关于印发《中国人民建设银行技术改造贷款办法》的通知

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关于印发《中国人民建设银行技术改造贷款办法》的通知

中国人民建设银行


关于印发《中国人民建设银行技术改造贷款办法》的通知
中国人民建设银行




建设银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行
现将《中国人民建设银行技术改造贷款办法》印发给你们,请贯彻执行,并将执行中遇到的问题和解决意见及时报告总行。

附件:中国人民建设银行技术改造贷款办法
为办好技术改造贷款,加强贷款管理,根据国务院颁发的《中华人民共和国银行管理暂行条例》、《借款合同条例》等有关法规、文件精神,特制定本办法。

第一章 总 则
第一条 贷款目的。建设银行办理技术改造贷款的目的是为了支持现有企业技术改造,增强企业活力,提高产品在国际和国内市场的竞争能力,促进产业结构的调整和国民经济的发展。
第二条 贷款原则。建设银行在国家政策、方针和计划指导下,以提高经济效益为中心,享有贷款的自主权,坚持“先评估、后贷款”和“择优贷款”的原则,优化贷款投向,加强贷款管理,提高贷款使用效率,避免信贷风险。

第二章 贷款对象、用途和条件
第三条 贷款对象。凡经工商行政管理部门登记注册、持有营业执照、实行独立经济核算、具有法人资格的全民所有制、集体所有制企业、联营企业、“三资”企业等,均可按照本办法的规定,向建设银行申请技术改造贷款。科研等有一定盈利水平和还款能力的企事业单位,也可参照
本办法,向建设银行申请本项贷款。
第四条 贷款用途。技术改造贷款主要用来支持现有企业在技术进步的前提下,通过采取新技术、新工艺、新设备、新材料,达到提高产品质量、增加产品数量、花色品种,促进产品升级换代,降低能源和原材料消耗,扩大出口货源和增加外汇收入,提高经济效益和实现以内涵为主的
扩大再生产的目的,以及科研等部门为了科技开发所进行的设备更新、引进技术消化吸收和技术改造工程。
第五条 贷款条件。申请建设银行技术改造贷款的项目,必须具备以下条件:
(一)符合国家的投资政策,具有经过有权机关批准的建议书、可行性研究报告或设计任务书(投资总额在100万元以下的小型技术改造项目或主要是单台设备更新的项目为技术改造方案,下同)和初步设计等文件;
(二)根据国家有关规定,列入技术改造投资计划;
(三)项目总投资中的自筹资金已经按规定的比例落实,并存入贷款银行(以下简称经办行);
(四)生产工艺成熟,技术过关,所需原材料、燃料、动力有可靠来源,三废治理、环保措施已同时安排,项目竣工后能正常生产;
(五)项目建设所需设备、材料、施工力量已有安排,能够保证按期竣工投产;
(六)经营管理水平较高,恪守信用。产品适销对路,在国内或国际市场上有竞争能力,经济效益好,有按期还本付息的能力;
(七)有承担贷款风险的可靠措施,能落实具有法人资格、有偿还能力、实行独立核算的第三方保证单位或有属己财产作抵押。

第三章 贷款的申请和审批
第六条 贷款审批权限。限额以上项目和国务院各部门商总行直接安排的限额以下、小型项目的审批权在建设银行总行,限额以下项目和小型项目的审批权限,由建设银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行(以下简称分行)根据有关技术改造投资计划审批权限的规定和本地区具
体情况确定。
项目投资限额的划分,按国家有关规定执行。
第七条 贷款的申请。申请建设银行技术改造贷款的单位,在项目建议书批准以后,要填写借款申请书(附式一),并附文字报告,报送经办行。
经办行在接到单位的借款申请后,应对项目进行初步调查,并将调查材料和借款申请书等文件逐级上报贷款项目的审批行(以下简称审批行)。审批行对基本符合贷款条件的项目,可视资金承受能力,通知经办行向申请借款的单位发出借款意向书(附式二)。不同意贷款的,经办行应
将签署意见后的借款申请书退回申请借款的单位。
申请借款的单位应将项目可行性研究报告提送建设银行。建设银行据以开展项目评估工作。
第八条 贷款的审批。项目评估工作结束后,审批行要根据评估结果和信贷计划、资金平衡情况提出审批意见,表示贷款的最终承诺与否,并书面通知经办行。经办行根据审批意见通知申请借款的单位。
第九条 贷款前的审查。对已经审批行批准贷款,并已列入国家年度技术改造投资计划和建设银行年度信贷计划的项目,借款单位要向经办行提送经批准的可行性研究报告、初步设计及有关生产、建设协作配套等协议和文件,经办行据此对项目进行贷前审查,查核原项目评估报告中有
关财务、经济、技术条件是否发生了变化,建设前期工作是否落实,自筹资金是否落实并按规定交存建设银行等。对已具备贷款条件的项目,经办行即可与借款单位签订借款合同(附式三)。
第十条 借款合同的签订与担保。所有贷款项目必须签订借款合同。借款合同由经办行与借款单位签订,同时办理借款合同担保(抵押或第三方保证方式)手续,必要时要办理公证。
第十一条 合同的生效与失效。借款合同自签订之日起生效,至贷款本息偿清之日止失效。合同生效后借款单位如不按约定期限向贷款方办理开户手续,合同即自行失效。

第四章 贷款期限、利率
第十二条 贷款期限。合同规定的发放第一笔贷款至还清贷款本息止的时间为贷款期限。限额以上项目的贷款期限,一般为5年,最长不超过8年;限额以下项目一般为3年,最长不过5年;小型项目最长不过3年。
第十三条 贷款利率。按国家有关固定资产贷款利率的统一规定执行,并可在国家规定幅度内实行利率上浮。如在合同有效期内,国家统一调整贷款利率,则从国家规定的统一调整贷款利率日,开始执行新的贷款利率。

第五章 贷款的支用、监督和归还
第十四条 贷款的开户。借款合同生效后,经办行应即通知借款单位办理开户手续。
第十五条 贷款的支用。借款单位要根据工程进度和用款计划,一次或分次将贷款转入存款户,在存款户中支用贷款。存款按国家规定的利率计付利息。如借款单位不按期划转,经办行可代为划转。
项目的自筹资金,要按工程进度与贷款同比例使用。
第十六条 贷款的检查监督。经办行对贷款的使用情况要实行检查监督,并有权调阅借款单位有关贷款的帐册、报表等文件。同时,要与企业及其主管部门加强协作,帮助企业加强管理,促进企业用好资金。
借款单位在合同有效期内,应向经办行定期提送统计报表和财务报表。中途实行承包、租赁、兼并等而经营方式变更的,借款单位必须通知经办行参与清产核资和承包、租赁、兼并合同的研究、起草、签订的全过程,根据国家有关规定落实债务、债权关系;项目竣工后,应提送竣工报
告和竣工决算;竣工验收时,应通知经办行参加。
贷款还清后,经办行要对贷款项目进行回访及考核、总结。
第十七条 贷款的归还。借款单位归还贷款本息的资金来源,按国家有关规定执行。建设期贷款利息由借款单位用自有资金支付。
利息由经办行按季从借款单位的帐户扣收。

第六章 违 约 责 任
第十八条 经办行应按照本办法、国家计划和借款合同的规定,保证及时提供贷款资金,如因贷款方责任,未按期提供资金,贷款方应根据违约金额和延期天数,按借款合同规定贷款利率的20%向借款方支付违约金。
第十九条 借款单位要按合同规定的还款计划偿还贷款。贷款未按合同规定的分年还款计划偿还的部分,按逾期处理,加收利息20%。
对逾期贷款除加收利息外,经办行还应借助行政和法律手段积极催收,必要时可从借款单位和保证单位的各项存款及投资中扣收。
第二十条 借款方不按合同规定的用途使用贷款,贷款方有权停止贷款或提前收回贷款。对违约挪用的部分,加收罚息50%。对有还款能力而不归还的部分,视同挪用贷款处理。

第七章 附 则
第二十一条 各分行可根据本办法制定实施细则,报建设银行总行备案。
第二十二条 本办法自颁发之日起执行。原(84)建总综字第1039号文件颁发的《中国人民建设银行更新改造措施贷款办法》即行废止。
第二十三条 本办法由中国人民建设银行总行负责补充、修改、解释。

附式一:技术改造借款申请书

借款单位名称________企业性质________主管部门
单位负责人__________财务负责人________经办人

年 月 日填制

┌─────┬─────┬─────┬──────┬──────┬───────┐
│ 借款项目 │ │ 批准文件 │ 批准机关 │ 批准时间 │ 文 号 │
│ │ │ 名 称 │ │ │ │
│ 名 称 │ ├─────┼──────┼──────┼───────┤
│ │ │项目建议书│ │ │ │
├─────┴─────┼─────┼──────┴──────┴───────┤
│申请借款金额 万元│ 贷款期限 │ 年 月 日 至 年 月 日 │
├─────┬───┬─┴─────┴─────────────────────┤
│资金来源 │ │ 其中: │
│ │总投资├───┬──┬───┬───┬───┬───┬───┬──┤
│ │ │预算内│企业│建行技│ │ │ │ │ │
│( 万元 )│ │资 金│自筹│改贷款│ │ │ │ │ │
│ ├───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼───┴───┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴──┤
│ │ │
│ 借款用途 │ │
│ │ │
└─────┴─────────────────────────────────┘

┌───────────────────────────────────────┐
│ │ │ 建厂时间 │ │ 职工人数 │ 人│技术人员│ 人│
│ │ 概 ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ │固定资产原值│ 万元│固定资产净值│ 万元│占地面积│(mxm)│
│ │ ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ │自有流动资金│ 万元│流动资金贷款│ 万元│建筑面积│(mxm)│
│借│ ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ │ 原有产品 │ │ │ │ │ │
│ │ 况 ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│款│ │ 生产能力 │ │ │ │ │ │
│ ├───┼──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ │ 年 度 │产 值│ 利 润 │税 金│折 旧│创汇(万│
│企│ 近效 │ │ │ │ │ │美元) │
│ │ 三益 ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ 年 │ 年 │ │ │ │ │ │
│业│ 经万 ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │ 济元 │ 年 │ │ │ │ │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│现│ │ 年 │ │ │ │ │ │
│ ├───┼──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │固定资│ 负债总额 │建行贷款│其它银行贷款│集 资│ │ │
│状│ ├──────┼────┼──────┼────┼────┼────┤
│ │产负债│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │(万元)│ │ │ │ │ │ │
│ ├───┼──────┴────┴──────┴────┴────┴────┤
│ │ 其 │ │
│ │ │ │
│ │ 它 │ │
└─┴───┴─────────────────────────────────┘

┌─────────┬───────────┬───────────┐
│ 企业主管部门 │ 财 政 部 门 │ 税 务 部 门 │
│ │ │ │
│ 审 查 意 见 │ 审 查 意 见 │ 审 查 意 见 │
├─────────┼───────────┼───────────┤
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ (签章) │ (签章) │ (签章) │
│ │ │ │
│ 年 月 日 │ 年 月 日 │ 年 月 日 │
│ │ │ │
├───┬─────┼───────────┴───────────┤
│ 建 │ │ │
│ │ 经 办 行 │ │
│ │ │ │
│ 设 │ │ │
│ │ │ (签章) │
│ │ 意 见 │ │
│ 银 │ │ 年 月 日 │
│ ├─────┼───────────────────────┤
│ │ │ │
│ 行 │ 管 辖 行 │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ 审 │ │ (签章) │
│ │ 意 见 │ │
│ │ │ 年 月 日 │
│ 查 ├─────┼───────────────────────┤
│ │ │ │
│ │ 贷 款 │ │
│ 意 │ │ │
│ │ 审 批 行 │ │
│ │ │ (签章) │
│ 见 │ 意 见 │ │
│ │ │ 年 月 日 │
└───┴─────┴───────────────────────┘

附式二:中国人民建设银行技术改造贷款意向书

编号( 年)第 号
我行初步同意你单位 年 月 日提出的技术改造借款申请。
请你单位将有关立项、可行性研究报告、资金落实及原材料、燃料、动力供应,
产品销售等文件和协议提交我行,我行将对贷款项目进行评估。贷款的承诺与否,
视项目调查评估的结论,在项目可行性研究报告批复后确定。
中国人民建设银行 行
年 月 日

附式三:技术改造借款合同

借款单位:__________________________________________________________
地 址:__________________________________________________________
电 话:__________________________________________________________
主管部门:_________________________________________________________
贷款银行:建设银行________________行
地 址:__________________________________________________________
电 话:__________________________________________________________
借款单位经办人____________________贷款银行经办人______________
签订合同日期______________________年____月____日
合同单位________借款方
贷款方 中国人民建设银行 行
借款方为进行企业技术改造向贷款方申请贷款,经贷款方审查同意发放。双方为明确责任,恪守信用,除执行《中国人民建设银行技术改造贷款办法》外,根据国家有关规定,特签订本合同,共同遵守。
一、贷款金额:人民币(大写) 万元整。
二、贷款用途:
三、贷款期限从 年 月起至 年 月止,共为 年 个月。贷
款方保证按有关规定和下列用款计划供应资金,借款方保证按下列用款计划和还款
计划用款和还款:
用款计划:
年 月 万元; 年 月 万元;
年 月 万元; 年 月 万元;
年 月 万元。
还款计划:
年 月 万元; 年 月 万元;
年 月 万元; 年 月 万元;
年 月 万元; 年 月 万元。
四、贷款利息:按月息 ‰计算,按季结算,由贷款方从借款方帐户扣收。建设期贷款利息由借款方在自有资金内支付。贷款不能按合同规定的分年还款计划归还的部分,作逾期处理,加收利息20%。在本合同有效期内,如发生国家政策性的利率变动时,本合同贷款利率亦作相应调
整。
五、归还贷款的资金来源,按国家有关规定双方商定为:
借款方对偿还贷款本息以抵押或第三方保证的方式提供担保。抵押(或保证)协议作为本合同附件。
六、贷款到期,借款方如未还清本息,由保证单位在接到贷款方还款通知后的三个月内代为偿还。三个月后仍未归还,贷款方可以直接从借款方或保证单位的各项投资和存款中扣收;以抵押方式提供担保的,可变卖抵押财产归还贷款。
七、需要变更合同条款的,经双方协商一致后,由双方签订变更合同的文件,作为本合同的组成部分。
八、贷款方保证按照合同规定,及时支付贷款资金。因贷款方责任未按期提供资金,贷款方根据违约数额和延期天数,按本合同规定贷款利率的20%计算违约金,付给借款方。
九、贷款方有权检查、监督贷款的使用情况,了解借款方的经营管理、计划执行、财务活动、物资库存等情况,借款方保证及时提供有关统计、会计报表、帐册及资料。如发现贷款被挪作它用,贷款方按规定向借款方加收罚息50%,并有权停止发放贷款或限期追回贷款。
在项目建设过程中,因建设项目情况发生变化,继续履行本合同可能给贷款方造成损失,或不再具备《中国人民建设银行技术改造贷款办法》所规定贷款条件的,贷款方可中止合同并限期收回贷款。
在本合同有效期内,借款方因实行承包、租赁、兼并等而变更经营方式的,必须通知贷款方参与清产核资和承包、租赁、兼并合同的研究、起草、签订的全过程,并根据国家有关规定落实债务、债权关系。
十、本合同自签订之日起生效,至贷款本息偿清之日止失效。在合同生效后 天内,借款方如不向贷款方办理开户手续,合同即自行失效。
十一、借款方开立帐户后,要将资金按用款计划从贷款帐户中转到存款帐户内,借款方根据分次划入资金在存款户中支用贷款。
借款方不按期将资金转入存款户的,逾期 天后,贷款方将代为划转。
十二、本合同正本三份,借款方、贷款方、保证单位各执一份,副本 份。
借款方(签章) 贷款方(签章)
法人代表 法人代表

保证单位(签章) 公证单位
法人代表 (签章)



1988年10月26日
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从戎某挪用公款、诈骗一案看"两院三部一委《规定》"第六条在实践中的理解适用

杨飞


《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第六条(以下简称"第六条"):公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院 侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。
案例
戎某原系某县法院执行庭助理审判员,1996年-1999年,戎采取开具白条手段,收取多名民事案件被执行人执行款6万余元人民币私自予以截留,归个人使用。在其挪用行为被所在单位发觉后,该戎仓皇出逃。出逃期间,戎某以遭窃等为名,向外地多名朋友骗取4万余元人民币,全部用于赌博挥霍。案发后,该县检察院以挪用公款罪对戎某立案侦查,期间又查清了戎某诈骗犯罪的事实。并以戎某涉嫌挪用公款罪、诈骗罪向法院提起公诉。对本案中戎某构成挪用公款罪、诈骗罪无异议,但对检察机关是否有权对戎某的诈骗行为进行立案侦查存在不同观点。
赞成者认为,检察机关以挪用公款罪对戎某立案,侦查期间又发现戎某的诈骗事实,主罪为挪用公款罪,依照"第六条"的规定,对诈骗罪应由检察机关立案侦查,公安机关予以配合。
反对者认为,诈骗罪只能由公安机关立案。且在本案中,诈骗罪法定刑量刑档次高于挪用公款罪。主罪为诈骗罪,故诈骗罪应由公安机关立案管辖并侦查挪用公款罪,而检察机关予以配合。
一审法院认为,本案诈骗罪为主罪,检察机关对诈骗部分无侦查权,只能配合侦查。故只对挪用公款部分做出判决,对诈骗部分取得证据认为是非法证据,不予认定。二审法院认为,本案中,主罪为挪用公款罪,但检察机关未将诈骗罪移送公安机关,违反了管辖规定,对诈骗罪取得的证据不予认定。
分析上述观点,分歧在于对"第六条"理解不一。矛盾焦点有三,分述如下:
主罪问题
什么是"主罪",法律上从无界定。但主罪的提法早已在有关司法解释中出现。较早提及的是"两高"、公安部于1984年5月26日发布的《关于怎样认定和处理流氓犯罪集团的意见》,其中第二条第二项规定,"不以流氓罪为主罪,或者虽有流氓行为,但尚未构成流氓罪的其他犯罪集团,不应认为流氓集团。"从"主罪"含义上看,应是相对于次要罪而言的。实践中一些司法人员确定数罪中主罪时,往往先比较各罪的法定刑,重刑者自然被反推为主罪。其实,主罪并不等于重罪。依主罪必重罚确定主罪是不自觉地受到了刑法溯及力理论或其他理论的影响。"主罪"含义理应考虑若干要素,如主体身份、犯罪手段、危害性、应处刑罚、社会影响以及数罪的地位关系(如牵连包容)等。参照刑诉法第25条中“主要犯罪地”之“主要犯罪较妥当”。数罪相比,次数多、范围广、危害大、判刑重的应是主罪。笔者以为,上文提到的"《意见》"中,如果有一犯罪团伙长年从事流氓活动,影响极坏,突于某日受雇而窃取国家秘密一次,尽管根据该罪可能处刑较之流氓罪重,但由于该团伙以从事流氓犯罪为常业,且影响大,仍不影响其流氓集团性质(流氓罪和流氓犯罪集团现已不存在)。从本案看,戎某身为法院干警,利用职务之便挪用公款长期归个人使用,且数额较大,次数多,属于情节严重,已构成挪用公款罪,应在5年以上处刑。潜逃中,又诈骗他人财物,构成诈骗罪,在3年以上、10年以下处刑。根据法定刑也应认定主罪为挪用公款罪。
不论上述比较两罪法定刑的方法是否合理、有依据,如根据戎某犯罪的情节、身份、危害性以及发案顺序来考虑,综合认定主罪为挪用公款罪理由更充分些。客观上讲,大多数主罪都是重罪,单纯比较法定刑的方法有其可取之处,主罪为轻罪毕竟是少数;再者,这一方法也可简化程序、避免争议。但对于处罚大体相当的两罪,特别是对“第六条”中解决公检互涉案件的程序性问题方面,还是由公、检两机关综合考虑为好。“第六条”在确定主罪侦查机关为主侦查时,用语上是命令式的,难以做变通理解,故而如将主罪也做机械理解,无助于指导侦查实践。侦查还必须考虑查破难度,不能只根据刑罚轻重来定,这样才会使司法解释发挥实际的作用。
另外,在主罪的具体判断上,首先要判断“他罪”。先立案机关开始一般是发现他罪端倪,但很难判断线索是否构成他罪。有可能是在管辖内案件即将侦查终结时才发现他罪,即“带出来”的他罪(本案即属),即相关司法解释中提到的“判断有可能为... ...”。笔者以为,在侦查前期都只能由先立案的机关侦查,待有足够证据认定主罪了,再将案件移送对方,协商确定何为主罪,谁来主侦,防止抢案和推委扯皮。类似精神可见“两高”、公安部、解放军总政治部1982年发布的《关于军队和地方互涉案件几个问题的意见》中。也就是说,在前期先立案机关单独取得的涉及之罪的证据当然不能算非法证据。其次,从判断主罪看,主体只能是公、检两机关,时间是侦查阶段。因为同上所述,先侦查机关发现两罪后,由于其主次经常随着侦查开展不断变化,不可能“一举”预见何为主罪,侦查机关的判断很可能在后期改变调整,和审判阶段法院就主罪的判断不一致是正常的,但法院显然不应根据审判阶段做出的认定,而后要求由哪个机关重新主侦。“第六条”本身的定位在侦查程序阶段,无由认为是对此类证据形式的强制性规定。只要公、检双方就互涉案件协商一致,即使对案件主次的认定和最终认定不同,也不等于前期取证是非法的。否则,此类案件在侦查前会出现征求法院意见的情况,而由法院本身对此定性也是做不到的。即使积极主张由法院对公、检刑事诉讼活动进行“客观”司法审查的学者也不将此类问题纳入审查范围,(1)无非是因为如审查此类问题难度太大,法院介入等于接手一个“烫手山芋”。这样做忽视了证明标准的阶段性规律,(2)将束缚公检双方的手脚,产生更大的办案稽延,与“第六条”的精神背道而驰。故笔者认为此类案件,审判机关无须对主罪做出认定。
关于“涉及”的问题。广义上讲,只要是公、检在侦查各自管辖范围内案件时发现对方管辖的案件均可称为“涉及”,但从该条本意看,应该是指与本罪有较为密切关系,或主体相同、或罪行牵连伴生,而且不查清“涉及”之罪便难以查清主罪的情况。只是发现对方的案件线索,不能算是“涉及”,应及时移送,也与后面讲到的"为主侦查"不发生关系。
立案问题
这是实践中经常忽略的一点。从"第六条"规定中的"上述情况"以前部分的内容看,应该讲的很明确:公安机关或检察机关办案时涉及到对方管辖的案件应先将案件"移送"对方。这里的"移送",毫无疑义是移送有管辖权的机关立案侦查。在实践中,相当一部分司法人员、律师往往不问谁立案,而在有管辖权机关有无参与侦查、参与了多少程度、何为"主罪"的问题上争论不休。默认为此类公、检互涉案件是由一家"一揽子"立案,而另一家配合而已(3)实践中公、检两机关依据这种理解已办了不少案件。这实际上是对"第六条"的误解。只注意了该规定的后半段,而忽视了前半段的大前提。
事实上,“第六条”规定也存在缺陷。该条文前半部分讲了发现对方案件应互相移送的问题,可以说分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管辖之类规定的情况下,却出现"主罪"、"为主侦查"概念,无立足点,太突兀。该条中"在以上情况中"的规定并未说明是何种情况,在这里令人不好理解。实际上前半部分等于强调了刑诉法中立案管辖的规定,甚至可以省略。既然要求按规定移送,各管各的案件即可,何来"为主侦查"之说?比如公安机关管辖自己管辖的案件,牵涉到了检察机关管辖的案件,那么,公安机关只需将对方案件移送即可,怎么配合?配合的案件究竟由谁立案?检察机关是配合公安机关侦查那个罪呢?怎么算移送?如果移送后再配合侦查对方的案件,又好象与前半段刚刚强调的分清管辖精神矛盾。其本意显然是要求次要罪管辖机关配合主罪管辖机关侦查全案,然而没有表述清楚,缺乏操作性。属于那种出台司法解释常犯的"法律概念存在引起争议的边际模糊状况"。应修改,在前提中讲明由主罪管辖机关为主侦查全案的意思。这样,也就不会出现一审判决中回避“立案”,而笼统讲侦查的表述。其实,同样的问题, "两高"、公安部、中央政法委、军队、国务院有关部门于1999年联合发布的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》中第三条规定就点破了这个要害。具体表述为"公安机关侦查骗汇、逃汇案件涉及检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中,"分别立案,共同工作"就是对此类互涉案件如何查处最明确、简洁的表述。今后在办案时应予以参考。
在本案中,规范做法应是由检察机关将诈骗案移送公安机关,公安机关对戎某以诈骗罪进行立案,再配合检察机关侦破全案,一并起诉。本案二审判决指出“未移送”这一点是正确的。有人主张为办案所需或作为补救措施,可由公安机关出一张委托书,委托检察机关立案侦查诈骗案,这显然是违背了法律规定。立案管辖属刑诉法硬性规定,怎么能委托其他机关代为行使呢?一些论文中将此种情况归结为管辖之争、谁管辖其实是一 种误解。(4)管辖必须分清,应无争议,这里是说明谁为主侦查的问题。
对类似本案(本案未将诈骗部分移送公安机关立案)不符合形式要件的证据是否一概排除,尚存较大争议。因为针对非法证据的非法性质、程度不同,各国都很少一概排除。(5)就连学者最多推崇的美国也“开始放弃排除一切违法搜查、扣押证据的极端做法,……在一定程度上允许非法证据使用”(6)笔者认为,如公、检两机关对自认为属本机关管辖的案件侦查终结,而后来在审查起诉或审判阶段改变定性为两个互涉罪名的,不宜对所取证据当作非法证据不予认定,况且这不同于明知情况下的非法、越权办案。大量供述、证言并不违背言辞证据的任意性规则,与“毒树之果”是有区别的。(7)一概排除势必造成司法资源的浪费(特别是对于取证范围广、难度大的案件);另外,司法实践中审判机关将由公安机关立案侦查终结的案件受理后,在判决中依法直接改变定性为检察机关自侦案件罪名的情况大量出现,如将挪用资金罪改为挪用公款罪,并未就此认定公安机关的取证是非法的,更少对此类案件的证据不予认定。基于此,如对改变定性的互涉案件硬性依据“第六条”排除所取证据,势必与实践中审判机关的做法形成明显矛盾。
"第六条"规定还有一个明显疏漏。就是对"人民检察院管辖的贪污贿赂案件"的规定明显失之过小,因为检察机关管辖的还有渎职等其他案件。比较一下,这一不合适规定被高检院后来的《刑诉规则》继承下来,而在公安部于1999年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条中就表述的比较合理了。
配合之争
配合什么?如上分析,"第六条"在于说明对互涉案件谁主侦、谁配合的问题,而不是赋予那个机关特别立案权,所以"配合"不是"配合立案",而是"配合侦查"。解决了上述立案问题,侦查的问题已经大致明朗。为何还会产生配合的问题呢?有人认为,侦查必先立案,不立案者不能侦查。其实,在明确管辖、不出让立案管辖权的前提下,公、检配合侦查对方的案件是不违法的,从"第六条"规定看,既然是“配合”,公、检完全可以配合侦查自己和对方管辖的案件,这也是司法机关应坚持的一项行之有效的措施。
至于配合的方式、程度,在无具体规定的情况下应无特别要求,可以探讨案情,可以帮助押解人犯,可以协作取证等,均不失为"配合", 一切以方便破案为原则。本案在庭审中辩护律师提出,公检法互相配合、互相制约是宪法规定的大原则,是应当的,而办理公检互涉案件时“第六条”中规定的“配合”的应该与此有别,公检双方都应该有人参与实质性的侦查。实践中一些人也提出此类管辖交叉案件,侦查机关"配合"一定要在各个侦查环节见之于书证,甚至要求制作笔录时公检双方要同时签字。有些侦查机关办理互涉案件在进行一些侦查活动时还要专门让对方一起参加,做见证,事后再补一张详细的配合说明。以上都有失偏颇。有些做法虽无不可,但要公检两机关取证时事必躬亲似乎没有必要。首先,如前述,在侦查前期主次罪不明的情形下要确定哪个机关配合是不切实际的。其次,毕竟配合的目的在于尽快侦破案件,不是添乱。例如在本案中,戎某潜逃后被公安机关从广东千里迢迢抓获归案,显然是配合,不能因为逮捕是公安机关的本身职责,就不算实质配合。关于侦查过程中的法律文书制作、强制措施适用问题是否必须必须由立案的机关分别作出,笔者认为没必要。既然是"为主侦查",自然有权采取各种侦查措施,侦查终结后由主侦的机关统一制作法律文书(立案决定书应由有管辖权的机关作出)。

(1) 任寰《论在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的必要性》(《人民司法》2000年第3期)。
(2) 叶青、王超、王刚 《中国诉讼法学会2000年年会综述》 (《法学》2002年第12期)
(3) 《反贪侦查工作重点难点问题述评》 (《浙江检察》2001年第5期)。
(4) 《中华人民共和国诉讼法律实务全书》(改革出版社1999年版)第71页。
(5) 邓强、岑延平 《对职能管辖冲突下法院不予受理的剖析》http://law-lib.com。
(6) 甄贞等著 《程序的力量》第340页(法律出版社)。
(7) 刘国清、刘晶 《刑事证据规则实务》第68页 (上海社会科学出版社2001年版)


浙江省岱山县检察院 杨飞
2002年12月10日

最高人民法院关于出售在香港的房屋可否使用英文委托书问题的函

最高人民法院


最高人民法院关于出售在香港的房屋可否使用英文委托书问题的函

1965年2月22日,最高人民法院

浙江省高级人民法院:
你省(65)浙法行字第543号请示“关于杭州市王序旭申请办理委托香港交通银行樊兆珑全权代理出售香港房屋的公证文件,是否可以使用英文本委托书”问题。并附来北京市公证处为吴和生办理同样问题的英文本委托书影印本一套。经与外交部领事司和有关部门研究后,答复如下:
发往香港使用的公证文件,一般应以中文为正本,当事人只在中文本上签字。必要时附以英文译本作为副本。至于个别问题,如出卖香港房地产,也可以允许当事人在英文本委托书上签字,并给与公证。对英文本委托书的审查,可与当地外事部门联系,共同负责。王序旭的公证文件,可以参照吴和生的英文本委托书的样式办理。