我国电子数据证据重铸

李鹏


引言
随着科学技术的日益发展，电子数据日益发挥出重要的作用。无论是航天科技还是日常工作，电子数据的身影随处可见。电子数据一般有广义和狭义之分。广义的电子数据是指以物理形式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料（后者如文本资料、运算数据、图形表格等）；狭义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料，即那些由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的、非本系统本身运行所不可缺少的信息。[1]
电子数据证据可定义为：以电子形式存在的、用作证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物，所谓电子形式依照印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定，可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。
一、电子数据证据的数字之魅
1、 电子数据证据相对于传统证据具有以下的特点：
（1）数字性。作为电子数据证据与传统证据相比，其证明机制并没有发生本质的变化，只不过其载体形式发生了变化。作为电子数据的信息是多以电讯号代码（由0和1组成的二进制代码）形式储存于计算机的存储介质之中（如RAM、磁盘、光盘等），必须采用特定的输出形式。
（2）安全性与脆弱性 电子数据证据由于其具有数字化的特点，其生成储存传输的信息容易被篡改，从表面上看难以区分其复印件和原件，真实件和伪造件。因而电子证据具有脆弱性的特点。同时电子证据如果没有外界的蓄意破坏和修改，电子证据能够准确地存储和反映案件的有关情况而且如果传统的证据如果被损毁，则很难被复原，而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以轻松被捕捉到。最新的计算机研究结果表明，电子证据任何被删除、复制修改都能够通过技术手段分析认定。从此意义角度上讲，电子证据比传统证据具有安全性和稳定性。
（3）共享性 电子数据证据由于以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中，比较容易被查看、复制和输出，其电子数据资源可以被广泛的共享。无论是司法机关、法人、其他组织和个人均可以通过单机和网络共享其电子数据资源。人们足不出户即可以通过因特网查看浩如云烟的资源，极大地提高了人们生产和生活的效率。
2、 电子数字证据的分类：
（1） 模拟电子证据与数字电子证据 [2]
模拟数字证据是通过信息中的某些特征的具体数值或量来记载电子信息中内容如固定电话记录的各种通话记录，其数据记录一般具有连续性，在技术上剪接比较困难，在复制时有一定的损耗；数字电子证据则是通过信号的离散状态的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法来承载电子信息的内容，如第二代手机所录制的通话记录，其数据成离散状态，删改不易被发觉，复制本与原件基本没有区别。
（2） 原始电子证据和传来电子证据
电子数据一般记录在计算机内，以数字化的形式储存其中，很难说是“原件”（original）而可能是“副本”（copy）[3]联合国贸法会运用“功能等同法”提出只要能证明数据电文是计算机储存或接受的信息就能满足证据法对原件的要求。美国立法主流观点认为电子证据在两中情况下属原生证据（1）有关数据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物（2）当电子证据表现为副本时制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的。[4]笔者初步设想由于电子证据可以轻易地被输出和复制，而且其原件与复印件很难区分，因此不能用传统的证据法理论来进行分类，只要能证明电子数据直接来源于首次生成的电子数据本身并且能够准确反映其内容即可认定为原始证据，即包括当事人拟制的证据，而通过再复制或再输出的方法而产生的电子数据应认定为传来证据。
（3） 电子生成证据(computer-generated Evidence)、存储证据(computer-stored Evidence)计算机混合证据(computer-derived Evidence)
许多外国学者将计算机证据分为三类。电子生成证据是指完全由电子计算机等设备自动生成的证据。它是完全基于计算机等设备的内部命令运行的其中并没有掺杂人的主观意志。电子存储证据是计算机储存输入的信息而形成的证据如计算机存储的输入的文本文档。电子混合证据是计算机录入输入者的信息后再根据计算机内部指令运行而得到的证据。
（4） 直接电子证据和间接电子证据
凡是能够单独直接证明案件主要事实的电子证据均可以称为直接电子证据，不能单独直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的电子证据是间接证据。有学者提出电子证据从来都不能单独证明案件的主要事实，必须与其它证据相结合才能证明案件事实，所以电子证据是间接证据。[5]对此笔者不能简单苟同，审查一项证据是否是直接证据要看其是否能够单独证明案件的主要事实，而不是看其载体形式。在相当多的情况下，电子证据是可以单独证明案件的主要事实，无须其他证据的辅助，在此情况下应认定电子证据是直接证据，只不过针对电子证据易修改的特点，应当借助科技手段认真予以审查判断，慎重定案。
二、电子数据证据的法律考量
电子数据作为一种电磁或光信号的物理形式存在，如果不纳入法律的轨道仅具有技术上的意义而不具有法律上的可操作性，电子数据的应用也得不到法律的支持和保护，必须使电子数据从数字走向法律，纳入到法律的框架中，用法律规范其法律地位、证据力和证明力。
1、电子数字证据的法律定位
当前关于电子证据在我国的法律地位存在着广泛的争议，争议的主要在于应当赋予电子证据何种证据地位，有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”等观点，电子证据的法律定位按照传统证据的理论确实难以轻易地将其归类为某种证据，正如加拿大学者加顿所言“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型[6]从证据法理论视角看，电子证据与传统的证据种类相比，其区别在于其载体的特殊性，它脱离了传统的载体而以新的载体形式表现其特征，它并没有创制新的证明机制，如果将其纳入我国证据法的轨道则可以分门别类予以区分，电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录。
电子物证是指电子形式的“实在证据”，例如非法入侵计算机信息系统的人由于“物质交换”原理所遗留下的数据资料；电子书证则是指以其内容来证明案件事实的电子证据，如当事人所签订的电子合同文本；电子视听资料则是指诸如数码摄影材料等电子形式的视听资料；电子证人证言则是指诸如聊天室里的聊天记录；电子当事人陈述则是指当事人通过电子形式所做陈述；电子证据的鉴定结论则是指鉴定机构就电子证据所做的鉴定结论；电子勘验检查笔录是指司法机关或行政机关在办案中运用电子技术所做的勘验检查结论，如侦察人员运用数码摄影所拍摄的案件现场照片。
但同时笔者认为法律不是形而上的存在，它更应该服务实践，适应当前社会发展的需要。从现实的角度出发，电子商务蓬勃发展，计算机犯罪日益猖獗，各种高科技智能犯罪手段日趋多样化，电子技术在实践中应用的日益广泛，电子证据的作用应引起我们足够的重视。电子证据毕竟与传统证据形式相比具有特殊性，电子证据的表现形式亦日趋多样化，无论是从打击高科技智能犯罪还是从营造良好的电子商务环境角度出发，都可以按照电子证据的共性将其独立出来，单列为一种独立的证据形式，统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断和运用。同时如果将电子证据分门别类划入各种传统的证据中，还可能导致各种传统证据由于过于分散而失去其自身品格，不利于将电子证据的共性发挥出来。
综上，笔者认为电子证据具有双重属性，既可以划入到传统的证据种类中，又可以单独将其列为一种证据类型。从证据法理论的角度讲应当分门别类将其划入到我国现行证据理论的框架中，从实践的角度即打击高科技犯罪和营造良好的电子商务环境的角度讲，又有必要将电子证据列为一种独立的证据，为电子商务的发展和打击高科技犯罪提供一个良好的法律平台。这主要取决与社会现实发展的需要和立法者的价值选择。
2、电子数据要作为证据使用，应具备两个基本条件：从事实认知的角度来讲，电子数据必须与案件有一定的联系即大陆法系所称的证明能力，英美法系所称的相关性。它本质上是一个事实判断或经验问题，同时电子数据也必须符合法律上的要求和标准即大陆法系的证据能力和英美法系的可采性。[7]
（一）证明能力
证明能力又叫相关性，关联性。一般是指证据与需要证明的案件事实或其他争议事实有实质性的联系。美国学者华尔兹教授认为，相关性可界定为一种证据在某种案件中可以适当证明的事实主张的倾向性。也即，所提供的证据所指向的问题在特定案件中同时具有实质性和证明性便等同于相关性。[8]我国台湾学者陈朴生认为，所谓关联性是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特定，则可供推测资料的事实范围，也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的，则无关联性。[9]电子证据的关联性可从以下几个方面考虑1、电子证据欲证明什么样的事实2、电子证据对案件争议的解决有无实质性的意义3、法律对此关联性有无具体要求。电子数据是否具有关联性一般应当按照经验与科学所发展的原则予以解决，法律不可能穷尽所有的关联性法则，只能由司法人员根据具体要求予以适用，具有关联性的电子数据一般应当能解决以下问题。例如：计算机犯罪案件中由于“物质交换”原理，非法入侵者入侵计算机系统所留下的数据记录；电子商务中当事人所通过EDI签订的合同；无操作权限的人是否对计算机文件进行了非法修改、删除、复制；当事人是否通过计算机网络散布危害国家安全和淫秽的信息；当事人是否对计算机系统输入了虚假错误的信息；当事人是否非法登陆其无权进入的计算机网络，是否非法存储、删除、修改了重要信息从而非法占有了财产。
（二）证据能力
一项证据具有证据能力还必须满足法律规定的要求。此时它才具有作为诉讼证据的资格。证据的证据能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质,是法律从外界强加给它的证据的特征.从我国现行的证据制度来讲，关于证据能力的规定主要体现在以下方面：收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性必须符合法律的规定。
证据能力影射到电子证据来需要满足以下要求:
1 电子证据必须是法定人员按照法定程序收集。由于电子数据的数据性强，容易被删除修改而表面上难以发现，具有一定的脆弱性因而应侧重由司法人员来收集对于当事人所收集的电子证据应当认真审查判断因为当事人有很大的动机来伪造、变造证据。由于电子数据的科技性很强，多以电磁或光信号等物理形式存在于RAM、半导体芯片、磁盘介质中，而且其容易被破坏，因此收集时要多借助于科技手段。任何的违法操作计算机数据都会在电脑中留下蛛丝马迹，一般删除的只是其目录名称，可以通过恢复注册表等手段将删改的电子数据予以复原或固定。同时收集、扣押、提取电子证据必须遵守合法的程序。正当程序决定了法治与恣意的区别，程序正义是保障人权、维护法制的基石。具体要求指（1）司法人员调查收集证据时应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，不得擅自扩大搜查范围，搜查证应当明确搜查的具体的对象，具体的计算机，具体的计算机网络服务器及终端存储器、具体的IP地址，具体的EDI文件及附件，确定的E-MAIL等，搜查过程中可请求专家予以协助（2）应详细记录收集、扣押电子数据全过程应载明扣押哪些数据信息并聘请二个以上的见证人在记录上签字。对于搜查到的电子数据可以采取多种方法固定可以借助“镜象”“原始精确复制”等专业系统予以复制或备份,对于可以打印输出的应打印输出两份以上，对于扣押的磁盘其写保护口应贴上一次性胶带并按上被搜查者的指纹以保证不被修改。对于违反法定程序的且其严重程度足以影响电子证据真实性的或足以影响某一重大权益的电子证据一般情况不予采纳。
2 电子证据必须具备合法的形式和来源
当前我国尚未明确电子证据的法律地位，一般将其划为音像资料的范畴。但电子证据与传统证据相比有其自身的特点。电子证据一般以数字化的形式存储于RAM等介质中，与传统证据相比具有显著的区别。当前我国无论是理论还是实践均已承认电子证据的合法地位。对于电子证据来源应审查：（1）电子证据的来源是否是客观真实的存在，而不是主观臆断的产物（2）应审查电子证据收集的主体、时间、地点、过程、对象等是否合法（3）电子证据的内容是否真实反映案件事实。（4）电子证据是否是在正常运行的计算计算机等设备在正常工作中形成的（5）电子证据是否被人员非法输入和控制的（6）自动生成电子证据的计算机程序是否产生了故障。对于EDI中心提供的提单签发、传输记录、CA认证中心提供认证具有较强的可靠性。必要是可以请求潜在证人出庭作证，所谓潜在证人是指虽然不能对案件事实起证明作用但可以电子证据的真实性及内容起证明作用的人，一般为操作、控制、监视计算机系统的人，通过潜在证人出庭说明电子证据的来源和生成过程，以增强电子证据的证明力。潜在证人的存在是电子证据一个特点。
3 电子证据必须是按照法定程序查证属实的。
电子证据必须是客观真实的存在，而不是伪造变造的产物。电子证据必须是真实存在于RAM、磁盘、或其他介质中，产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作，电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后好似输入的。 电子证据的真实性具有重要的意义。电子证据的生成、存储、传递都一般必须经过计算机系统来完成，计算机的软件、硬件系统一旦出现故障或受到攻击则电子证据的可靠性就很值得怀疑。电子证据本身容易被删改而表面上不留痕迹另外其他诸如人为操作等因素的影响均可以使电子证据面目全非。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。一般以下的电子证据可以认定为真实可靠。（1）适格证人如技术人员向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述且证明其陈述为真的电子证据（2）经公证证明为真实可靠的电子证据（3）使用者经常使用的运行良好的计算机系统生成和存储的电子证据（4）经合格的专家鉴定为真的未被修改的电子证据（5）附有电子签名的或采取了其他安全保障措施的电子证据（5）当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同（6）有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据（7）双方当事人均认可的电子证据（8）有其他证据能够证明真实可靠的电子证据。
对于电子证据的真实性还应该审查电子证据本身有无可疑之处，收集到的电子证据是否自相矛盾，电子证据是否与其他证据指向同一方向，如反映案件情况的原始书面记录、各种业务中形成的书证、计算机系统的备份文件、计算机系统运行各环节存储的信息、计算机系统的各种日志或其他监控记录。电子证据是否与其他证据相互印证、相互协调并形成完整的证据锁链来证明案件的真实情况。对于电子证据应认真进行审查判断，去伪存真，以明确其证明力。
三、电子证据的其他问题
1、电子证据的开示制度
正当的价值期待与合理的运作结果是证据开示存在的依据。[10]证据开示制度的设立使得案件事实真相得以发现，使当事人双方平等武装，防止法官臆断，提高诉讼效率，实现诉讼的正义。电子证据相对传统证据其开示制度尤为重要，因为电子数据具有高科技性，双方当事人收集电子证据的能力不平等，特别是在刑事诉讼中，更需要通过证据开示制度实现双方平等武装。而且电子证据经常包括一些传统证据无法揭示的信息，它储存量大，输出形式多种多样，它的使用能提高诉讼效率。电子证据开示的来源一般包括电子输出文件、EDI合同、电子存储信息、CD-ROM、磁盘、E-MAIL、BBS及其他存储数据的计算机定向部件。但电子证据的开示规则也有其弱点，它容易被篡改和破坏，一些虚假的证据有可能进入了证据开示的范围，降低了诉讼真实发现的功能。因而在证据开示过程中更需要对电子证据的真实性予以严格审查。
2、电子证据的运用与当事人隐私权的平衡
所谓隐私权，通常是指“私生活不受干涉的权利或者说公民对个人生活秘密和自由享有不受他人干涉搅扰的权利。[11]王利明先生认为隐私权又称“私生活秘密权”。公民对自己个人生活秘密和个人生活自由的内容，禁止他人干涉的一种人格权，主要包括个人生活自由权、个人情报保密权及个人通讯秘密。[12]由于电子数字证据中经常包括当事人个人的隐私，在收集和运用电子数据的过程中，应该注意保护当事人的隐私权，严格按照法律规定程序进行收集。只能收集与本案有关的电子数据，不得任意扩大收集范围。对于严重违反法定程序并侵犯当事人合法权益的行为所收集到的电子证据应当排除其证据效力。电子数据的保存必须精确、完整和公平。电子数据收集后必须及时固定并保持原状，不得毁损和泄露其内容。当事人有权查阅收集到的电子证据并有权对错误的资料提出异议，对于违法收集运用电子证据的侵犯其隐私权的行为可以提出控告。对违法收集运用电子证据并造成当事人损害的责任人应当承担损害赔偿责任。

参考文献：
[1]吕国民.《国际贸易中EDI法律问题研究》[M].北京：法律出版社，2001.181-182
广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区查处无照经营行为的规定
深圳市人民代表大会常务委员会
深圳市第三届人民代表大会常务委员会公告第十八号


（深圳市第三届人民代表大会常务委员会第六次会议于2001年3月22日通过并公布，自2001年7月1日起施行）


第一条 为维护深圳经济特区（以下简称特区）的正常经济秩序，查处无照经营行为，根据法律、法规的规定，结合特区实际，制定本规定。
第二条 本规定所称无照经营行为，是指未经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照，在固定的场所擅自从事经营活动的行为。
无照经营行为包括下列行为：
（一）未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照擅自从事经营活动的；
（二）登记主管机关吊销其营业执照后，继续从事经营活动的；
（三）办理注销登记后，继续从事经营活动的；
（四）超出登记主管机关依法核准的经营期限从事经营活动的；
（五）以出租、出借、转让等非法方式取得营业执照从事经营活动的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第三条 工商行政管理部门是查处无照经营行为的主管部门。
市、区人民政府综合执法部门，在法律、法规规定的范围内行使查处无照经营行为的职权。
税务、公安、城管、国土等有关行政管理部门在各自职权范围内，会同工商行政管理部门依法查处无照经营行为。
第四条 查处无照经营行为应当坚持取缔与疏导、处罚与教育相结合的原则。
第五条 工商行政管理部门查处无照经营行为，可以行使下列职权：
（一）调查、询问无照经营的有关单位及个人；
（二）查阅、复制与无照经营有关的合同、票据、帐簿等资料；
（三）封存、扣留与无照经营有关的资料、设备、工具、原辅材料、产品（商品）等财物；
（四）查封无照经营场所；
（五）法律、法规规定的其他职权。
第六条 依据前条第（四）项规定查封无照经营场所的，必须具备下列情形之一：
（一）无照经营场所是违法建筑的；
（二）从事危害人身健康、危害公共安全生产经营的；
（三）无照经营且造成一定后果的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第七条 在查处无照经营活动中，需要实施或者解除封存、扣留、查封等强制措施的，应当根据职责权限，书面报市工商行政管理局、工商行政管理分局负责人批准。
第八条 采取封存、扣留、查封措施，最长不得超过十日；有特殊情况的，经市工商行政管理部门负责人批准，可以延长十五日。
当事人接受处罚后，应当及时解除封存、扣留、查封措施。
第九条 采取封存、扣留措施时，执法人员应当场出具封存或者扣留财物通知书和开具财物清单，由当事人签名或者盖章，并交当事人一份；当事人拒绝签名或者盖章的，应当由两个以上无利害关系的见证人签名见证，无见证人或者见证人拒绝签名的，可以由两个以上执法人员注明情况。
第十条 封存、扣留的财物应当是与无照经营行为有直接关系的财物。经查明确实与无照经营行为无关的，应当立即解除封存、扣留措施，并向当事人送达解除封存、扣留措施通知书。
第十一条 工商行政管理部门采取封存、扣留、查封强制措施时，应当加封封条。被封存、扣留的财物，应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。
被封存、扣留的易腐烂、变质及其它难于保存或者不宜保存的物品，工商行政管理部门留取证据后可以先行依法拍卖、变卖或采取其他措施妥善处理。
第十二条 对无照经营者，工商行政管理部门应当责令其停止经营活动，并视情节轻重给予下列处罚：
（一）罚款。对以公司名义从事无照经营的，处以二万元以上十万元以下罚款；对以合伙企业名义从事无照经营的，处以五百元以上五千元以下罚款；对以个人独资企业或者以个体名义从事无照经营的，处以五百元以上三千元以下罚款；其他无照经营的，处以五千元以上二万元以下罚款。
（二）没收违法所得；
（三）对拒不接受停止经营活动决定的，还可以没收与无照经营有关的资料、设备、工具、原辅材料、产品（商品）等财物；
以上处罚可以单处，也可以并处。
第十三条 以出租、出借、转让等方式为无照经营者提供企业营业执照的，由工商行政管理部门对该企业没收违法所得，并处以一万元以上三万元以下罚款。
以出租、出借、转让等方式为无照经营者提供个体工商户营业执照的，由工商行政管理部门对该个体工商户没收违法所得，并处以五百元以上二千元以下的罚款。
第十四条 为无照经营者提供有关证明、合同、票据、银行帐户的，由工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，没收其违法所得，并可处以二万元以下罚款。
为无照经营者提供设备、工具、原辅材料、经营场所等经营条件的，由工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，没收其违法所得，并可处以二万元以下罚款。
第十五条 当事人动用、调换或者转移被依法封存的财物，由工商行政管理部门责令其限期缴回，并处以被动用、调换或者转移财物价值百分之十以上百分之二十以下的罚款；逾期未能缴回的，处以被动用、调换或者转移财物价值的一倍以上二倍以下的罚款。
第十六条 对擅自拆除封条，围攻、殴打执法人员，抗拒、妨碍执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚。情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 当事人对工商行政管理部门所作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施不服的，可以依法提起行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 对已生效的行政处罚决定，当事人拒不执行的，工商行政管理部门可以将封存、扣留的财物依法拍卖抵缴罚款，或者依法申请人民法院强制执行。
第十九条 工商行政管理部门及其派出机构，应当加强对本辖区无照经营行为的查处。发现有从事无照经营行为不查处，或者查处不力的，应当根据不同情况，由上级机关或者有关部门给予辖区工商管理负责人通报批评，直至给予主管领导和责任人行政处分。
对贪赃枉法、玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。
第二十条 本规定自二○○一年七月一日起施行。


2001年3月22日