山东省港口条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 12:30:17   浏览:8368   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

山东省港口条例

山东省人大常委会


山东省港口条例
2009年11月28日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过

  第一章总则
  第一条
  为了加强港口管理,保护和合理利用港口资源,维护港口安全与经营秩序,保障当事人合法权益,促进港口建设与发展,发挥港口在经济和社会发展中的作用,根据《中华人民共和国港口法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,适用本条例。
  第三条港口建设与发展应当遵循统一规划、合理布局、科学运作、公平竞争的原则。
  第四条港口所在地的县级以上人民政府应当将港口建设发展纳入当地国民经济和社会发展规划,加大对港口公用基础设施的投入,统筹港  口物流、仓储和临港工业布局,依法保护和合理开发利用港口资源。
  鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口。
  第五条县级以上人民政府交通运输行政主管部门负责本行政区域内的港口管理工作,港航管理机构具体履行管理职责。
  前款规定的交通运输行政主管部门及其所属的港航管理机构,以下简称交通港口管理部门。
  跨设区的市行政区域的港口,由省人民政府交通港口管理部门负责管理。
  发展改革、公安、财政、国土资源、住房城乡建设、水利、海洋与渔业、环境保护、安全生产监督管理等部门以及海关、检验检疫和海事管理机构,按照职责分工做好港口管理的相关工作。

  第二章港口规划
  第六条港口规划包括全省港口布局规划和港口总体规划。港口总体规划应当符合全省港口布局规划。
  编制港口规划应当体现合理利用岸线资源的原则,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、法规规定的其他有关规划相衔接、协调。
  编制港口规划应当组织专家论证,并依法进行节约能源、环境影响、安全生产等方面的论证审查。
  第七条全省港口布局规划,由省人民政府交通港口管理部门征求省有关部门、单位和设区的市人民政府的意见编制,经省人民政府同意,并按规定征求国务院交通运输主管部门意见后,由省人民政府公布实施。
  第八条设区的市人民政府应当根据全省港口布局规划确定的港口功能和规模,划定港口陆域和水域规划控制区。
  在港口陆域和水域规划控制区内禁止新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施。
  第九条港口总体规划由设区的市人民政府交通港口管理部门征求有关部门和单位的意见编制。
  主要港口的总体规划依法报经批准并公布实施;重要港口的总体规划由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后批准并公布实施,重要港口名录由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后确定并公布;其他港口的总体规划由设区的市人民政府批准后公布实施,并报省人民政府备案。
  省和设区的市人民政府交通港口管理部门可以根据需要编制港口布局规划和港口总体规划的相关专项规划。
  第十条设区的市人民政府交通港口管理部门应当根据港口总体规划编制港区控制性详细规划,经本级人民政府依照法定程序批准后公布实施,并报省人民政府交通港口管理部门备案。
  港区控制性详细规划,包括港区功能定位、港区主要功能布局、港区陆域布置规划、港区水域布置规划、港区港界划分及相应的港区配套设施规划。
  第十一条经批准的全省港口布局规划和港口总体规划不得擅自更改。修订或者调整港口规划,应当按照原审批程序办理。
  第十二条在港口规划区内建设建筑物、构筑物及其他设施,必须符合港口总体规划和港区控制性详细规划。

  第三章港口岸线使用
  第十三条县级以上人民政府应当按照港口规划,严格保护和合理利用港口岸线资源。沿海和内河干线航道上的港口岸线资源,应当优先用于公用码头建设。
  县级以上人民政府应当引导、支持有条件的自用码头提供公共服务,提高港口岸线资源利用效率。
  建设港口设施使用港口岸线,应当符合港口规划,并按规定报经批准。
  第十四条建设港口设施使用港口岸线的,应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请,并提交下列材料:
  (一)法人证明及法定代表人身份证明;
  (二)建设项目工程可行性研究报告;
  (三)建设项目选址意见书;
  (四)法律、法规规定需要提交的其他材料。
  第十五条对申请使用港口非深水岸线的,设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内征求本级人民政府有关部门和海事管理机构意见后,报省人民政府交通港口管理部门征求发展改革部门意见后审批,省人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内,作出批准或者不予批准的决定。
  申请使用港口深水岸线的,应当按照国家有关规定报经批准。
  第十六条港口岸线使用人应当按照批准的范围、功能使用港口岸线,不得擅自变更;确需变更的,港口岸线使用人应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请,由原审批机关批准。
  港口岸线使用人终止使用港口岸线的,应当书面报告所在地设区的市人民政府交通港口管理部门,由原审批机关办理注销手续。
  第十七条港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内开工建设港口等设施。逾期未开工建设的,港口岸线使用批准文件失效;但是,因不可抗力或者政府及其有关部门的行为造成开工建设迟延的除外。
  港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内按照项目投资总额的百分之三十以上投入建设港口等设施;二年内未达到最低投资限额的,应当于期限届满三十日前申请办理续期手续。续期期限最长不得超过六个月。
  第十八条在港口规划区内需要临时使用港口岸线的,应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。书面申请应当包括临时使用港口岸线的期限、范围、用途、恢复措施等事项。
  设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理临时使用港口岸线申请之日起二十日内,作出批准或者不予批准的决定。对可能影响通航安全的,应当事先征求海事管理机构的意见。
  第十九条临时使用内河港口岸线的期限不得超过一年;临时使用沿海港口岸线的期限不得超过二年。期限届满确需继续使用的,应当在期限届满三十日前向设区的市人民政府交通港口管理部门提出续期申请。续期期限最长不得超过一年。续期期满后不得再行申请续期。
  临时使用港口岸线,不得建设永久性的建筑物、构筑物及其他设施。建设的临时性设施,岸线使用人应当自使用期满后三个月内自行拆除,恢复岸线原貌。

  第四章港口建设
  第二十条港口建设应当符合港口规划,并按照国家和省有关规定办理审批、核准或者备案手续。
  港口建设根据国家和省有关规定,实行项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度。
  建设港口工程项目,应当依法进行环境影响评价。
  港口建设项目的安全设施和环境保护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
  第二十一条港口建设项目实行法人管理、企业自检、社会监理、政府监督的施工安全和质量保证体系。
  国家和省审批、核准的港口建设项目,项目法人应当在开工前向省人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续;其他港口建设项目,项目法人应当在开工前,向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续。
  港口建设应当按照国家有关规定采用节能降耗、防止污染并能保证工程质量的新技术、新工艺、新材料。
  第二十二条港口建设项目施工时,项目法人应当采取相应的安全防护措施和环境保护措施,对航道、防波堤、锚地、航标、导流堤、护岸等港口公共基础设施造成损坏的,应当及时予以修复。港口建设项目竣工后,应当及时清除港区内的废弃物。
  第二十三条港口建设项目完工后,应当按规定进行试运行;试运行前,项目法人应当向港口所在地的交通港口管理部门办理备案手续。
  港口设施建设工程试运行期满后,应当按规定进行竣工验收;经竣工验收合格后方可交付使用。
  第二十四条县级以上人民政府可以根据港口总体规划组织开发建设公用港区,并由开发单位出租经营。转让公用港区经营权取得的收入,按规定纳入同级财政管理,并全部用于港口设施的维护和港口的发展。
  县级以上人民政府按照特许经营方式确定港口设施的建设经营单位的,应当与其签订特许经营协议,明确港口设施的建设要求、经营期限、维护责任、公共服务义务、保证措施、期限届满后设施的处理以及违约责任等事项。
  第二十五条县级以上人民政府应当保证必要的资金投入,用于港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护;根据港口建设发展需要,组织建设与港口相配套的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
  第二十六条国家、省重点港口建设项目和非经营性的航道、锚地、防波堤、航标、陆岛交通码头等港口公共基础设施建设用海,按照国家和省有关规定免缴或者减缴海域使用金。
  因港口建设项目填海形成的土地,海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内,凭海域使用权证书,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,换发国有土地使用权证书,确认土地使用权。

  第五章港口经营
  第二十七条从事下列港口经营活动,应当具有固定的经营场所,具备相应的设施、设备、专业技术人员和管理人员,并符合国家规定的其他经营条件,依法取得港口经营许可证,并办理工商登记:
  (一)为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等服务设施;
  (二)为旅客提供候船及上下船舶的设施和服务;
  (三)在港区内为委托人提供货物装卸(过驳)、仓储、驳运、集装箱堆放、拆拼集装箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等作业;
  (四)为船舶进出港口、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;
  (五)为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送以及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水)处理、围油栏服务等船舶港口服务;
  (六)从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务;
  (七)法律、法规规定的其他港口经营活动。
  依照前款规定,依法取得港口经营许可证从事港口经营活动的企业,以下统称港口经营人。
  第二十八条从事港口经营活动,应当向设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内,作出许可或者不予许可的决定。准予许可的,颁发港口经营许可证,并报省人民政府交通港口管理部门备案;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。
  交通港口管理部门实施港口经营许可,应当遵循公开、公正、公平的原则。
  港口经营许可证不得转让、出借和出租。
  第二十九条港口经营人需要变更港口经营许可证载明事项的,应当按规定办理变更手续。
  港口经营人需要歇业的,应当按规定办理备案手续;对歇业一年以上或者停业的,应当按规定收回并注销其港口经营许可证。
  第三十条港口经营人应当依法经营、公平竞争,为社会提供安全、公平、便捷、优质的服务。
  港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用,不得违法干预港口经营人的经营自主权。
  第三十一条从事港口旅客运输服务的港口经营人应当做好旅客、车辆以及其他货物上下船舶的登记、疏导和秩序维护工作,提供安全、快捷、便利的服务,实行严格交接制度。
  客运船舶不能按时运输旅客的,港口经营人应当及时发布公告,并会同承运人维持候船秩序,妥善安排滞留旅客,做好旅客疏散、船期变更或者退换票等工作。
  第三十二条港口经营人从事港口作业时,应当优先安排抢险、救灾和国防建设等急需物资的作业。
  第三十三条港口经营人不得实施下列行为:
 (一)限制船舶代理、货运代理、理货、船舶物料供应等港口配套服务经营人及其交通工具进入港区从事合法经营活动;
 (二)强迫服务对象接受指定服务;
 (三)违背服务对象的意愿附加其他条件;
 (四)擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务。
  第三十四条港口经营人应当遵守国家和省有关港口经营价格和收费的规定,在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准,并使用国家和省规定的港口经营票据。
  第三十五条交通港口管理部门应当会同有关部门推动港口信息化建设,科学整合与共享信息,定期发布港口公用信息,并为港口经营人、旅客等提供信息咨询服务。
  第三十六条港口经营人应当按照有关环境保护法律、法规的规定,采取有效措施,防止对环境的污染和危害。
  第三十七条交通港口管理部门应当按照国家和省有关规定做好港口行政事业性收费的征收和管理工作,可以根据需要委托港口经营人代收港口行政事业性收费。
  港口行政事业性收费的缴纳义务人和代收单位,应当依法缴纳或者征收有关费用。

  第六章港口安全
  第三十八条县级以上人民政府应当加强港口安全管理工作,及时协调、解决港口安全管理工作中的重大问题。
  交通港口管理部门、安全生产监督管理部门、海事管理机构和其他有关部门,应当按照各自职责,加强对港口安全的监督管理。监督检查中发现安全隐患,应当按规定责令被检查人立即排除或者限期排除。
  港口经营人应当履行安全生产主体责任,对经营范围内的港口安全负直接责任。
  第三十九条交通港口管理部门应当依法制定应急预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时,交通港口管理部门应当适时启动应急预案,组织实施应急救援和处置。
  第四十条安全生产监督管理、气象、海洋、海事等部门应当建立安全信息联动共享机制,及时为港口经营人提供安全信息服务。
  港口经营人应当严格执行安全生产管理责任制,及时接收有关安全信息。在气象预报未来一个航次时间内航区风力达七级以上时,从事港口旅客运输服务的港口经营人不得允许旅客、车辆上船。
  第四十一条港口经营人应当按规定在码头、仓库、货场、候船厅、停车场等场所配备消防器材和安全检查设施。
  港口经营人应当保持港区道路交通信号灯、交通标志、交通标线准确、清晰和完好,符合道路交通安全、畅通的要求。
  港口经营人发现其作业区内助航标志和导航设施损坏的,应当及时向海事管理机构报告。
  第四十二条港口经营人应当依法制定危险货物事故应急预案、环境污染事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,并按规定报当地人民政府安全生产监督管理部门、交通港口管理部门和海事管理机构备案。
  港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时,港口经营人应当立即启动应急预案,采取有效措施防止和控制事故蔓延,避免和减少人员伤亡和财产损失,并按照有关规定及时报告当地安全生产监督管理部门、交通港口管理部门、公安机关和海事管理机构。
  第四十三条港口经营人应当按照国家有关规定,对石油化工码头、罐(库)区、危险货物装卸码头和库场、港区内加油站以及生产用燃料油储存库等场所,进行专项安全评价,制定安全措施。
  从事港口客运码头、散粮筒仓码头及筒仓和其他非危险货物装卸码头经营的,应当对可能影响安全生产的因素,开展安全现状评价,并根据安全现状评价结论,制定合理可行的安全措施。
  第四十四条从事危险货物港口作业的港口经营人,应当按规定取得设区的市人民政府交通港口管理部门核发的危险货物港口作业认可证;从事危险货物港口作业的管理和作业人员,应当按规定取得从业资格证。
  港口经营人不得超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业。
  第四十五条港口经营人从事危险货物港口装卸、过驳、储存、包装、集装箱装拆箱等作业的,应当在作业开始二十四小时前,按规定向所在地交通港口管理部门报告。交通港口管理部门应当在接到报告后二十四小时内,作出是否同意作业的决定,通知报告人,做好危险货物港口作业的安全监督,并通报海事管理机构。未经交通港口管理部门同意,港口经营人不得进行危险货物港口作业。
  作业委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物,或者将危险货物谎报为普通货物。
  船舶进出港口和载运危险货物进出港口,应当按规定向海事管理机构报告。海事管理机构接到报告后,应当及时通报交通港口管理部门。
  第四十六条遇有旅客滞留、货物积压而阻塞港口的,港口经营人应当立即报告所在地交通港口管理部门。交通港口管理部门接到报告后,应当及时采取有效措施,进行疏港;港口所在地设区的市、县(市、区)人民政府认为必要时,可以直接采取措施,进行疏港。
  港口经营人及有关单位和个人应当服从疏港的统一调度。
  第四十七条港区内遇有海难、火灾、严重海域污染等紧急情况时,当地人民政府应当立即组织海事管理机构、交通港口管理部门、公安机关等采取有效措施实施救助,保障人身、船舶、货物及其他财产的安全。有关部门和单位应当服从当地人民政府的组织和调度。
  第四十八条为航行国际航线的船舶和移动式海上钻井平台提供服务的港口经营人,应当制订和实施港口设施保安计划,定期进行港口设施保安训练,参加港口设施保安演习。
  交通港口管理部门应当监督港口经营人港口设施保安计划的实施,对其管理的港口公用基础设施进行保安评估,并组织港口设施保安演习。
  停靠航行国际航线的船舶的港口设施应当取得有效港口设施保安符合证书;未取得有效港口设施保安符合证书的,不得停靠航行国际航线的船舶。
  第四十九条外国籍船舶和按照国家规定应当申请引航的中国籍船舶,在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,应当向引航机构申请引航;其他船舶在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,可以根据需要申请引航。
  引航机构在接到船舶引航申请后,应当及时安排持有有效证书的引航员,按照船舶引航的规定,为申请引航的船舶提供及时、安全的引航服务,不得无故拒绝或者拖延引航。
  交通港口管理部门应当依法加强对引航机构的监督管理。
  第五十条港口经营人应当在车辆进港处、售票大厅、码头停车场等场所的显著位置公告船舶禁运、限运的车辆和物品,并按照规定对装载的车辆、货物和乘客实施安全检查,及时排除安全隐患。
  港口经营人发现下列情形之一的,应当立即采取应急处置措施,并及时报告所在地交通港口管理部门、公安机关或者海事管理机构:
  (一)有未申报或者申报不实的危险货物的;
  (二)已申报的危险货物中有性质相抵触的危险货物的;   
  (三)普通货物中夹带危险货物的;
  (四)装载、携带、夹带国家禁止上船的危险物品的;
  (五)车辆体积和总质量超过国家规定限值或者不符合船舶设计要求;
  (六)车辆油箱渗漏或者油箱口密封不严;
  (七)车载货物绑扎不牢固;
  (八)不如实申报车载货物重量的;
  (九)其他可能危及港口安全、船舶安全和运输安全的情形。
  第五十一条禁止在港口水域从事下列活动:
  (一)养殖、种植或者捕捞作业;
  (二)倾倒泥土、砂石及其他废弃物;
  (三)排放有毒、有害物质;
  (四)擅自进行可能危及港口安全的采掘、爆破活动;
  (五)其他可能危及港口安全的行为。

  第七章监督检查
  第五十二条交通港口管理部门应当建立健全港口监督检查制度,依法对港口规划的实施、港口岸线使用、港口建设和经营、港口安全生产等活动实施监督检查,发现违法情形或者存在安全隐患的,应当依法予以处理。
  第五十三条交通港口管理部门实施监督检查时,有权向被检查单位和有关人员了解情况,查阅、复制、调取有关资料。
  监督检查人员实施监督检查时,应当出示行政执法证件。对检查中知悉的商业秘密,应当予以保密。
  监督检查人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,并由双方负责人签字;被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将情况记录在案。
  第五十四条交通港口管理部门应当依法做好港口的统计调查工作。
  从事港口经营、建设及相关活动的单位和个人,应当依法如实填报、提供统计调查资料。
  第五十五条交通港口管理部门应当建立港口经营人经营诚信档案,对港口经营人经营守信情况、遵守有关法律、法规情况进行记录,并定期进行科学合理的评价,向社会公布评价结果。
  第五十六条交通港口管理部门应当设立举报电话、信箱或者电子邮箱,接受公民、法人和其他组织的举报。对受理的举报经调查核实后,应当依法予以处理。

  第八章法律责任
  第五十七条违反本条例规定的行为,法律、法规已规定法律责任的,按照其规定执行;法律、法规未规定法律责任的,按照本条例的规定执行。
  第五十八条违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由交通港口管理部门申请人民法院强制拆除违法建设的设施;可以处五万元以下的罚款:
  (一)未经依法批准,建设港口设施使用港口岸线的;
  (二)不符合港口总体规划和港区控制性详细规划建设建筑物、构筑物及其他设施的;
  (三)在港口陆域和水域规划控制区内新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施的;
  (四)临时使用港口岸线建设永久性建筑物、构筑物及其他设施的。
  第五十九条违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通港口管理部门按照下列规定予以处罚:
  (一)未经批准,变更港口岸线使用范围、功能的,责令限期改正,可以处一万元以上三万元以下的罚款;逾期不改正的,撤销港口岸线使用批准文件;
  (二)未经批准,临时使用港口岸线的,责令限期改正,可以处一万元以上三万元以下的罚款;
  (三)转让、出借或者出租港口经营许可证的,处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,吊销港口经营许可证;
  (四)港口经营人擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务的,责令改正,可以处三万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;
  (五)港口经营人超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业的,责令限期改正;逾期不改正的,可以处五千元以上二万元以下的罚款;
  (六)取得港口经营许可证的港口经营人不再具备法定许可条件的,责令限期整改;经限期整改仍未达到法定许可条件的,依法吊销其港口经营许可证;
  (七)作业委托人未向港口经营人如实申报危险货物的名称、数量、适用包装、危害特性或者在委托作业的普通货物中夹带危险货物的,可以处三千元以上三万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
  (八)缴费义务人未按规定缴纳港口行政事业性收费的,责令限期补缴;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。
  第六十条违反本条例规定,旅客、车辆携带或者夹带国家禁止乘船的危险物品乘船,拒不听从劝阻的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十一条违反本条例规定,港口岸线使用人投资建设港口等设施逾期六个月未达到最低投资限额的,由交通港口管理部门处以项目总投资额千分之二的罚款;逾期一年未达到最低投资限额的,处以项目总投资额千分之五的罚款;逾期二年未达到最低投资限额的,撤销港口岸线使用批准文件。
  第六十二条违反本条例规定,港口建设项目法人未及时修复港口公共基础设施、清除港区内废弃物的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由交通港口管理部门组织修复、清除,所需费用由港口建设项目法人承担。
  第六十三条违反本条例规定,引航机构无故拒绝或者拖延引航的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第六十四条县级以上人民政府、有关部门及其工作人员在港口管理工作中有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依照规定的条件、程序和期限实施行政许可的;
  (二)不依法履行安全生产监督管理职责,造成生产安全事故的;
  (三)违反规定权限、程序擅自修改港口规划的;
  (四)参与或者变相参与港口经营的;
  (五)索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (六)发现违法行为不及时查处,造成严重后果的;
  (七)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第九章附则
  第六十五条在石油、化工、电力、邮电、粮油、造船、煤炭等专用码头从事港口经营业务以及在渔业港口从事经营性货物运输服务的,适用本条例。
  第六十六条本条例自2010年4月1日起施行。2004年5月17日山东省人民政府发布的《山东省港口管理办法》同时废止。


下载地址: 点击此处下载
  反垄断法通过维护市场有效竞争来达到保护消费者利益的最终目的。通过民事诉讼途经由消费者直接向法院主张权利救济并以此遏制垄断行为,已成为现代反垄断法实施机制的一个重要组成部分。有利于消费者提起民事诉讼和获得损害赔偿的司法救济制度也应运而生,然而,我国现存的垄断民事纠纷解决机制中尚欠缺与之匹配的方案。对消费者起诉资格的模糊认识、对适宜处理“小额多数”群体性诉讼的压制、以及消费者所长期面临的举证困难和损害赔偿的不足使得反垄断法的私人执行在消费者权益保护方面依旧前景暗淡。

2012年5月最高法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《垄断民事纠纷若干规定 》)。该司法解释对原告诉讼资格、垄断民事纠纷的法院管辖权、举证责任、垄断行为的民事责任以及垄断损害的计算方法等重要方面做出了规定。它的出台无疑有助于澄清一些在已有垄断民事纠纷解决过程中下级人民法院所遇到的法律问题,规范反垄断法私人执行的程序。然而,就保护消费者利益作为反垄断民事救济核心的目标来看,该司法解释的作用是有限的,它还无法解开那些现有民事诉讼规则以及司法实践中捆住私人诉讼的“绳索”。以下将从消费者起诉资格的认定、“小额多数”的群体诉讼、举证责任、损害赔偿等方面作进一步论证。

一、消费者起诉资格的认定

消费者在反垄断法中是一个广泛的概念,它不单指最终消费者,而且还包括诸多既作为上游供应商的客户同时又将采购商品作为生产要素投入再加工或者转售活动的中间消费者。这样,在一种商品生产链的不同环节上会出现多个消费者,由此产生反垄断民事诉讼中有关原告主体资格认定的特殊法律问题,即到底是直接消费者(或称 “直接购买者 ”)还是间接消费者 (或称 “间接购买者”)应当享有诉权。直接购买者是指从垄断行为者那里最初购买商品的消费者,他们受到垄断行为的直接影响;间接购买者则是指那些虽未直接购买垄断商品,但由于购买了经过再加工或转售的垄断商品而受到垄断行为影响的消费者。试举一例说明:大豆生产商就提高大豆价格达成卡特尔协议,受此影响的首先是类似豆油生产商之类的直接购买大豆原材料加工的消费者,他们也最早承担了垄断价格,但却未必是垄断行为的最终受害者,因为他们有可能将此价格通过提高豆油价格再转嫁给下游的消费者,如餐馆之类的经营者或者是家庭个人消费者,后者就被认为是间接购买者。在这种情况下,直接购买者虽与垄断行为者发生最密切的交易关系,但未必是垄断受害者,而间接购买者虽与垄断行为无直接关联但却承担了垄断损害结果。当然,如果垄断损害没有被转嫁,那么就不会出现购买者与受害者分离的情形。现实情形则往往更为复杂,直接消费者可能只承担了部分垄断损害,而其余部分则由处于不同价值链上的消费者所分担,而各自的损害程度又因具体市场情形而异。

那么,哪些消费者应当获得诉权才最有利于消费者权益保护呢?如果依照一般民事诉讼的损害赔偿原则,让所有遭受损失的消费者都享有起诉资格,这看似一种全面而广泛的保护,但结果可能并不理想,因为越是远离垄断行为的消费者,其举证垄断行为的存在以及该行为与损害之间因果关系的难度也越大。回到大豆卡特尔的例子,假如作为直接购买者的豆油生产商成功地将卡特尔价格转嫁到了间接购买者餐饮企业或者超市身上,而后者可以通过提高菜价或者豆油的零售价将垄断高价再转嫁到最终消费者身上,这样最终消费者就是卡特尔的实际受害者。然而,让单个的最终消费者证明垄断行为的存在,提交诸如有关大豆生产商达成垄断协议的合同、会议记录或者是邮件往来等证据,并且证明该行为与其在餐馆支付的菜价或者是购买豆油的价格之间的因果关系,那即便不是难于上青天,也要耗费当事人极大的财力和精力。况且,最终消费者虽人数众多而个体承担的损失可能十分微小。在诉讼成本与收益的理性考量之下,除了个别“麻烦制造者”以外,恐怕很少有最终消费者会选择去法院主张自己的权利。而豆油生产商则掌握了有关大豆价格变动的更详细信息,即便无法获得证明卡特尔协议的直接证据,也可以通过跟踪大豆价格的变动获得有力的间接证据,但根据损害赔偿原则,他们由于被证明未遭受实际损失而失去提出损害赔偿请求的资格。结果是,受害人无证据无法起诉,而有证据之人又因无损害而无诉讼资格,反而导致垄断侵权者不被追究,逍遥法外。

对于消费者起诉资格的认定目前主要存在两种法律路径:一是如美国联邦反托拉斯法,承认直接购买者的诉权,否认被告提出损害转嫁抗辩的可能,并限制间接购买者的诉权;二是像欧盟委员会所建议的那样,承认所有可能遭受垄断行为损害的消费者的诉权,同时也承认被告提出的损害转嫁抗辩,但对于间接消费者的损害采取完全损害转嫁的推定制度。

美国联邦最高法院在1968年的 “汉诺威鞋业公司诉联合鞋业机械公司案”中肯定了直接购买者的诉权。在该案中,原告汉诺威鞋业公司称被告联合鞋业机械公司利用其市场权力,对一些复杂的和重要的制鞋机采取只租不售的经营方式,强迫原告以较高的价格购买其产品,从而构成垄断。被告则称原告并没有因过高索价遭受损失,因为其出售给消费者的鞋子的价格也相应地上涨了,也就是说,汉诺威鞋业公司已将过高索价及因此受到的损失转嫁给了消费者。联邦最高法院驳回了被告提出的“损害转嫁抗辩”,认为向客户转嫁损失的可能性与计算损害无关,由此堵塞了生产商通过雇佣精于计算的经济学家来规避赔偿责任的可能。[1]但是,在1977年的“伊利诺斯砖块公司诉伊利诺斯州案”中,最高法院却进一步否定了间接购买者的起诉资格,以防止经营者因同一垄断行为而被消费者多次反复起诉。在该案中,原告伊利诺斯州政府并不是直接从伊利诺斯砖块公司购买混凝土砖块,而是通过与之签订建筑合同的承包商。州政府认为自己实际承担了该公司出售砖块时施加的高过垄断价格,因此有权依据《克莱顿法》第4条对该公司提起赔偿损害的请求,而美国联邦最高法院却以州政府是间接购买者为由否认其诉权。[2]这就是著名的 “伊利诺斯砖块规则”(IllinosBrick Rule),而其所产生的负面效果是限制了间接购买者的诉讼权利,即便这些直接受害人可以证明自己所遭受的垄断损失及其与垄断行为之间的因果关系。因而“伊利诺斯砖块规则”也不断地受到批评和怀疑。美国的一些州政府很快出台了“伊利诺伊砖块规则废除者立法”(Illi-nois Brick repealer-statues),允许间接购买者 (尤其是最终消费者)自己或者通过其代表人提起反垄断民事诉讼。[3]

欧盟委员会则坚持了损害赔偿原则,认为只要能够证明损害,那么不论是直接购买者还是间接购买者都享有诉权,这也符合欧盟法院的判例原则。[4]在《违反欧共体竞争法的损害赔偿诉讼白皮书》中,欧盟委员会提出了一个有利于间接消费者起诉的规则,即在出现损害转嫁抗辩的情况下推定间接消费者承担了全部损害。[5]这样间接消费者就无需证明损害,而必须由垄断者提出无损害的证据。此外,完全损害推定有利于鼓励间接消费者提起赔偿之诉,因为就此可能获得超过实际损害的赔偿以补偿其为诉讼支付的成本,其功效类似于美国反垄断民事救济中的3倍赔偿制度。

然而,对于消费者起诉资格的认定,我国人民法院的态度不甚明了。最高人民法院只是在《垄断民事纠纷若干规定》中第2条中笼统规定,原告直接向人民法院提起民事诉讼,或者在反垄断执法机构认定垄断行为的处理决定发生效力后向人民法院提起民事诉讼,并符合法律规定的其他受理条件的,人民法院应当受理。其中的指向性表述“符合法律规定的其他受理条件”并不有助于问题的解决,因为对于如何认定《民事诉讼法》第108条第1款第(1)项规定的“原告是与案件有直接利害关系 ”的要件可以存在不同的解释。一种解释是将“直接利害关系”理解为以交易关系为基础的利害关系,那么就会赋予直接购买者的诉权,从而否定被告在确认原告起诉资格时提起损害转嫁抗辩的权利,同时也可能为了防止重复诉讼而限制间接购买者的诉权;而另一种解释则可以损害关系为确立利害关系的基点,那么就要承认所有可能遭受垄断行为损害主体的原告主体资格,同时也必须给予被告损害转嫁抗辩权以避免多次反复赔偿。目前这种不置可否的状况可能会导致各地法院做法不一,因为地方人民法院可以采取任一解释拒绝直接或间接消费者,造成一定程度的司法混乱,使当事人缺乏合理预期。况且,也不能排除这样一种更为糟糕的结果出现:不论是掌握证据的直接消费者还是遭受损害的间接消费者都难以进入司法程序。

二、“小额多数”的群体诉讼

群体诉讼是反垄断民事诉讼中对消费者,尤其是“小额多数”的最终消费者,在受到垄断行为侵害时给予司法救济的一种有效手段。所谓“小额多数”是指,受害者个体所遭受的损害数额并不大(有时甚至十分微小)但受害者人数却极为庞大,因此垄断损失的总量相当可观。在已往的反垄断民事诉讼中已可看到这一迹象,但诉讼大多是单个消费者提出的“小额诉讼”。如2008年8月的“李方平诉网通北京案”中,原告李方平以个人名义向负责北京市固定电话服务供应的电信垄断企业提出1元人民币的损害赔偿,其理由是作为非北京户籍的消费者受到了垄断经营者的差别待遇,不能像北京户籍的消费者那样签订后付费的合同。这是一起诉讼标的微小的赔偿诉讼,但像李方平这样存在相同诉讼请求的非北京户籍的消费者群体是庞大的,如果他们都分别向人民法院主张其权利,那么对于法院而言将不堪重负。类似案件还有:2008年9月的“刘方荣诉重庆市保险行业协会垄断案”中原告刘方荣对负责实施卡特尔协议的重庆市保险行业协会提出赔偿保险费损失1元以及承担公证保全费1000元以及诉讼费的请求;2008年9月的 “重庆西部破产清算有限公司诉中国建设银行重庆南坪支行垄断纠纷案” 中原告请求被告赔偿100元损失并承担诉讼费用;2009年4月“周泽诉中移动北京等案” 中原告要求判令被告停止滥用市场支配地位强行向原告收取月租费的侵权行为,以及在移动通讯服务收费上实行差别待遇的做法,并退还向原告收取的月租费1200元等。[6]

如何以最佳方式救济人数众多的垄断受害者是检验一国反垄断民事救济制度是否行之有效的重要标志。可想而知,人数众多的诉讼不论对于原告、被告还是法院来说都会形成巨大的压力,因为群体性的轰动效应会让诉讼成为一个容易引发公众讨论的敏感事件。但从诉讼经济的角度来说,如果说在一个法律共同体中存在一个有效的群体诉讼机制,那么它就可以为该共同体解决大规模的社会性纠纷提供一种高效的理性途径。具有相同或者相似诉讼请求的数量众多的受害人不必各自采取行动向法院寻求救济,从而可以减轻法官反复处理同类诉讼的负担,提高司法效率。许多国家的法律体系都包含适用于反垄断群体诉讼的机制,如美国的集团诉讼、欧盟委员会所积极倡导的集体诉讼以及德国的团体诉讼,等等。在美国的集团诉讼中,一个人或数个代表人为了集团成员的共同利益,可以代表集团全体成员提起诉讼。法院所做出判决不仅对直接参加集团诉讼的成员有约束力,而且判决的效力还可以扩张到没有参加诉讼的利益主体。集团并不具有实体法上的民事主体资格,而是在诉讼程序中拟制的、具有独立诉讼主体资格的、诉讼中的当事人。20世纪60年代美国的集团诉讼制度直接促进了私人反托拉斯诉讼的增加。集团诉讼已经成为美国反托拉斯诉讼中有影响力的部分,大约占据整个私人诉讼的20%左右。[7]欧盟委员会在竞争法改革中提出建立合格团体的代表人诉讼制度 (representative actions brought by qualified enti-ties),即由工商业或者独立职业者利益的有权利能力的协会以及保护消费者利益的协会等作为适格原告。此外,委员会还建议了选择性加入的集和诉讼(opt-in collectiveactions)中,允许若干个体受害者为他们自己的利益或者为其他与他们有共同利益者在个案中明确联合起来,共同提起一项损害赔偿之诉。选择性加入的集合诉讼为保护受害者个体利益提供了补充性保障。[8]德国在2005年修改《反限制竞争法》时在第33(2)条中增加了团体诉讼,尽管这个团体仅仅是指传统上的行业和职业的法人团体,而没有包括消费者团体。[9]

中国现行的法律制度是如何规制群体诉讼的呢?1991年立法者在《民事诉讼法》中引入了代表人诉讼制度(第54条和第55条),即在当事人一方人数众多的情况下,由当事人自行推选或者由人民法院指定代表人参加诉讼的诉讼制度。[10]其中,第54条规定了人数确定的代表人诉讼;第55条则是针对人数不确定的代表人诉讼。1992年《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(以下称《民事诉讼若干意见》)对该制度进行了进一步详细的规定。据其规定,当事人人数为10人以上就可以构成代表人诉讼(第59条)。代表人诉讼的构成要件,依照学界的通说为:1.当事人一方人数众多;2.众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类,即多数人之间存在共同诉讼的利益关系;3.诉讼请求或抗辩的方法相同或者对各成员都能成立;4.诉讼代表人合格:适格的诉讼代表人必须是他所代表的一方当事人中的一员;必须有依法定程序登记的权利人商定;必须自身具有诉讼行为能力;必须能够正确履行代表人义务;必须能够善意地保护被代表的全体当事人的合法权益。[11]在代表人诉讼中,代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经过被代表当事人的同意。诉讼代表人与一般授权诉讼代理人,在代理权限、参与诉讼程序的权利义务方面基本没有区别。委托其他人作为自己代表人的当事人一般不能再亲自参加举证、质证、辩论等庭审程序,只能在旁听席旁听案件,而只有委托诉讼代理人、未委托代表人的当事人可以与诉讼代表人一起出席庭审。人民法院对代表人诉讼的结果只作出一份法律文书,而不是针对每个当事人分别出具判决书,如果不同原告所获赔偿不同,那么将在法律文书后附表列明。[12]

在司法实践中,依据第54条原告人数确定的代表人诉讼较为常见,而第55条原告人数不确定的代表人诉讼则十分罕见。主要原因在于,人民法院认为对于人群确定的群体诉讼采取代表人诉讼方式有利于节省司法资源并提高了审判效率,然而,对于人数不确定的情形,人民法院则在操作中“异常谨慎”。[13]首先,作为制定司法解释的最高人民法院就对此采取了保守的态度。譬如,在证券市场因虚假陈述引发的赔偿案件中出现人数众多、 起诉时原告范围难以确定的情况,最高法院在其相关的司法解释中未对这一诉由案件能否适用《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼的问题做出明确规定。[14]其次,下级法院也倾向于“在中国目前司法资源有限的情况下,人民法院可以采取较为谨慎的态度”。[15]早在1994年,北京市的人民法院曾经接受了一起不确定人数的代表人诉讼。该案涉及北京地区上百名消费者在购买被告“华时集团”等6家企业所生产的“纪念毛泽东诞辰100周年钻石金表”后发现,该表的实际质量与广告上所宣传的内容不符,因而指控被告以虚假广告欺骗消费者。[16]案件由北京市宣武区人民法院一审,有252名当事人在登记期满前获得原告资格。经过1年零7个月的审理之后,一审判决被告以虚假广告欺骗消费者的行为违法。1995年12月被告向北京第一中级人民法院提起上诉,而整个二审程序历经了5年之后,最终于2000年12月做出与一审不同的判决,认为被告的广告行为不构成虚假广告,只是用词模糊,容易给消费者造成误解。消费者无权退还手表,而只是获得了800-1000元的价差补偿。在审理过程中,最高法院分别在一审和二审法院出具了两份不同意见,而最终的审判结果也令众多的消费者不满,并遭到学界的批评和质疑。[17]相应的地方人民法院在经历此案后对人数不确定代表人诉讼也产生了更多的疑虑,因为人民法院选择代表人诉讼实际上会增加社会对案件的关注度,同时也使得人民法院在审理过程中承受更大的社会压力。这样会使得代表人诉讼的审理周期较单独立案案件更长。地方法院在面临代表人诉讼的情况下倾向于通过上共同的上级人民法院的复函来谋求裁判的统一,反而削弱了代表人诉讼本身统一判决的功能。另外,不确定人数的代表人诉讼在激励权利人维权的同时也有发现矛盾的功能,对法院平衡社会矛盾提出更高的要求。[18]而这种情况不仅限于北京,事实上大部分地方人民法院都并没有积极地适用法律规定的代表人诉讼,而主要采取了单独立案,尔后视情况合并或者分案审理。[19]

这样也就不难理解,为何在反垄断民事诉讼中会出现如此之多以单个消费者名义提起的小额诉讼,因为法院几乎不可能受理以代表人诉讼面目出现的群体诉讼,从而使得消费者只能以自己的名义提起单个诉讼,而能够这样花费精力的消费者数量是十分有限的,绝大多数人选择了承受和忍耐,垄断者因而可以继续凭借其市场权力转移消费者剩余。这种情形可能在相当长的一段时间里还将继续,因为新司法解释中只是对反垄断共同诉讼的法院管辖权作出了规定,却丝毫未涉及代表人诉讼。

三、举证责任

举证困难是消费者在反垄断民事诉讼中面临的一个最大挑战。依照一般民事诉讼原则,作为原告的消费者应当承担有关证明被告所在的相关市场、其市场地位以及垄断行为对竞争产生限制效果等的举证责任。从目前已有的案例来看,无法提供足以让法院采信的有效证据成为原告败诉的主要原因。例如,在2009年的“唐山市人人信息服务有限公司与诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”中(以下简称“人人诉百度案”),原告人人公司认为被告百度在中国搜索引擎市场上占据市场支配地位,而百度则利用这一地位强迫作为其消费者的原告进行竞价排名交易。由于原告降低了对百度搜索竞价排名的投入,被告即对其经营的全民医药网进行了全面屏蔽,从而导致该网站的访问量大幅度降低。为此,原告请求法院判令被告赔偿原告经济损失110.6万元并解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。北京市第一中级人民法院在判决中驳回了原告的诉讼请求,其主要理由就是,作为原告的人人公司负有证明被告百度拥有市场支配地位以及实施滥用行为的责任,但是原告仅仅提交了2篇有关被告市场地位的新闻报道,未提及具体的计算方式以及有关基础性的数据。法院认为这些证据不够客观和科学,无法证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。此判决在二审中得到了北京市高级人民法院的支持。[20]

最高人民法院在《垄断民事纠纷若干规定》中通过第7条、第8条、第9条和第10条澄清了有关垄断行为的举证责任问题。这些新规定在很大程度上反映了法院意图减轻原告举证责任的努力。首先,在滥用市场支配地位方面,最高人民法院坚持了原告应当对被告在相关市场上具有支配地位和其滥用支配地位行为承担举证责任的基本立场(第8条)。不过,对于在类似“人人诉百度案”中所出现的原告以被告自己公开发布的有关相关市场和市场份额的信息作为证明被告市场支配地位的证据,最高人民法院在第10条中予以认可。第10条是这样规定的,原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的,人民法院可以据此作出认定,但有相反证据足以推翻的除外。这样的规定可以说在很大程度上修正了地方人民法院的严格立场,有利于支持原告使用被告自己的公开信息作为有效证据。这也就意味着,被告自己公布的相关信息具有推定其市场支配地位的证据效力,但这种推定是可以被推翻的,如果有相反证据证明实际的市场情况并非如此,但此时被告一方必须承担举证责任。这一规定有利于减轻原告的举证责任,如果原告能够发现被告在自己的企业介绍或者广告宣传中所发布的相关信息,而对于被告来说,他可能要为自己所说的一些也许是夸耀性的不实之词而付出代价。但问题是,这样一种规定并不具有长期的制度性效果,因为当垄断企业注意到自己的宣传可能会带来麻烦后,就会小心处理其公开信息中有关市场地位的描述,这样经过一段 “适应期”后,此类证据恐怕就不易再被消费者发现,而重新面临举证的难题。

其次,对于垄断协议行为,依照《垄断民事纠纷若干规定》第7条的规定,属于《反垄断法》第13条第1款第(1)项至第(5)项规定的垄断协议,被告应当对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。也就是说,对《反垄断法》第13条第1款所禁止的横向垄断协议,即固定价格协议(第1项)、限制产量协议(第2项)、分割市场协议(第3项)、 限制购买新技术、 新设备或者限制开发新技术、新产品的协议(第4项)、联合抵制交易协议(第5项),适用举证责任倒置。然而,对于第13条第1款所列举的横向垄断协议是否适宜采取举证责任倒置是值得推敲的。首先,除第(4)项以外所列举的横向垄断协议,如果依照狭义解释可被视为是“核心卡特尔协议”,可以考虑适用本身违法原则予以严厉禁止,但对于表面上看来符合第(4)项的限制购买和开发新技术和新产品的协议是否能够采取这种做法则并非一目了然。如果两个汽车生产商就新能源汽车的研发以及研发成功后新汽车的价格和销售达成一致,这样的协议是否也应当被视为是核心卡特尔协议呢?答案是不确定的。有些协议的确是以共同研发为名,而实际上是竞争者为了共同控制相关商品价格和产量目的而签订的;而有些协议则对于提高研发的效率,有利于厂商获得研发动力和资本,而且研发结果将更好地满足消费者的需求。对此,要根据个案、结合相关市场的具体情况作出合理性判断。对于涉及新技术和新产品的横向合作协议不宜采用本身违法原则予以简单判定其限制竞争效果。这对于负责执法的反垄断执法机关来说如此,同样也适用于民事诉讼中的原告。此外,即便对于那些典型的核心卡特尔协议,自20世纪80年代以来在现代反垄断法的发展过程中也呈现出更多采用合理原则评估协议市场效果的做法。在1979年的“广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案”和1984年的“美国大学体育联合会诉代理人董事会案”中,美国联邦最高院都软化了原先那种严格适用本身违法原则的做法,而是对价格卡特尔协议以合理原则来考虑其可能带来的效率。[21]

我国最高人民法院通过举证责任倒置减轻原告在涉及横向垄断协议的民事诉讼中的举证责任,实际上是遵循了严格的本身违法原则,没有为竞争者之间的联合行为留下更多适用合理原则审查的空间。然而,正如科斯所洞见的那样,企业通过联合方式改变组织规模可能会减少交易成本、 提高效率。在交易成本不为零的现实世界中,企业与市场是两种可以替换的商业组织方式。[22]当企业获得规模效益,就可能将交易成本降低的效果以不同方式输送给消费者,它可能是直接的降低商品价格,也可以是间接地提供更好的售前和售后服务,或者是像熊皮特所说的那样,企业可以在创造性毁灭风暴的冲击下不断地向消费者提供新产品、新技术和新商业组织形式。[23]总之,有些经营者之间的横向协议会产生损害消费者利益的效果,有些则不然。这种效果无法仅从达成协议行为本身来判断。过度刚性地适用本身违法原则可能未必会达到保护消费者利益的善意结果,反而有可能为滥用反垄断民事诉讼埋下了种子。

再者,《垄断民事纠纷若干规定》第9条规定,被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。这一规定似乎在回应已有垄断民事纠纷中,从事公用事业以及获得专营专卖权的国有垄断企业总是成为被告的状况。从公开披露的案件情况来看,最多被列为被告的就是国有垄断企业,其次是国内的私人企业,最少的是外商投资企业。[24]国有垄断企业多遭反垄断诟病的原因也不难理解,因为此类企业在中国渐进式的市场化改革过程中由于受到政府公权力的长期保护而较少受到市场竞争力量的制约,使其可以在相关市场上一贯保持市场支配地位。消费者则由于市场被封闭的缘故也很难转向其他企业,因而不得不承受国有垄断企业通过价格或者施加其他交易条件所产生的垄断损害。2010年,天则经济研究所提出了一份名为《中国经济的市场竞争状况:评估及政策建议》的报告,对2002年到2007年间中国市场的竞争状况做出了一个总体评估。报告发现,依照市场力量指标,绝大多数行业的市场力量指标从2002年到2007年都有了增长,同时相对排序保持一致。在2002年和2007年的市场力量指标排名前10的行业中,有5个是相同的,分别为“石油加工 ”、“炼焦及核燃料加工业”、“烟草制品业”、“农副食品加工业”、“黑色金属冶炼及压延加工业”、“医药制造业”。其他几个2007排名前10的行业 ,2002年的指标也同样位于全样本平均值之上。报告指出,如果一个行业内存在长期保持的较高市场力量,那么就有很高把握推断这些行业中存在垄断嫌疑。这些行业中的竞争状况值得反垄断执法部门的关注。[25]此外,报告针对8个行业做了非量化的垄断状况描述,分别是石油天然气行业、电力行业、电信行业、邮政业、钢铁行业、汽车行业、银行业和市政公用行业。[26]它们均由国有企业所垄断控制,有些是全行业的,有些则是局部性的。报告对行业的分析主要集中于工业领域,同时兼顾了金融领域中银行业的情况,但对其它一些领域中存在国有企业垄断问题未能有所触及,如铁路、盐业以及烟草等,因此尚不能称其为一份完整的反映中国市场垄断状况的报告。尽管如此,报告还是一针见血地指出了中国现阶段垄断问题的核心,即国有企业的垄断。可惜的是,现在第9条的规定却并没有能够明确地在举证责任方面减轻原告的难度,这一点通过比较《垄断民事纠纷若干规定》“征求意见稿”中的相关规定便一目了然。据“征求意见稿”第9条第3款规定,如果受害人能够提供证明被诉垄断行为人属于下列情形之一,人民法院即可初步认定被诉行为人具有市场支配地位,但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外:1.供水、供电、供热、供气等公用企业;2.公用企业以外的由法律、 法规和规章或者其他规范性文件赋予其从事特定商品或者服务的独占经营资格的经营者;3.相关市场缺乏有效的竞争,而交易相对人又对其提供的商品或者服务具有高度依赖性的经营者。第4款规定,受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据,被诉垄断行为人未予否认,或者虽予以否认但未提交足以支持其否定主张的证据的,人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、 具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等,均可被视为前述初步证据。可见,《征求意见稿》中有利于原告对公用企业以及依法具有独占地位经营者的“初步证据规定”在最终的司法解释中被彻底删除了。同样曾经“征求意见稿”中出现过的有利于私人主体利用法院的生效判决(第11条第1款)和反垄断执法机构的有效处理决定(第11条第2款)以减轻原告举证难度的证据规定,也在出台后的司法解释中被取消了。

由此可见,在反垄断民事诉讼中消费者作为原告还将长期面临举证难题,被告自我公开信息对市场支配地位的推定作用只会起到暂时的减轻效果。消费者通过司法途径保护自己免受拥有市场支配地位经营者,尤其是受到政府保护的公用企业以及依法具有独占地位经营者垄断行为侵害的能力依旧有限。

四、损害赔偿

作为反垄断民事诉讼原告的消费者通常要承担可能是数目不菲的调查费用以及相关的诉讼风险,因此若非出于成本与效益的理性考虑,消费者不会有动力提起针对垄断侵权者的损害赔偿,而宁可选择自我承担或者是将垄断损害转嫁给下游客户。为了鼓励反垄断法的私人执行,以遏制垄断侵权行为,美国联邦反托拉斯法引入了惩罚性的3倍赔偿制度。根据《克莱顿法》第4条,当事人对违反联邦反托拉斯法的行为者可以提起3倍赔偿的请求,从而使得那些遭受垄断损害的消费者获得一定的经济动力以投入昂贵的反垄断民事诉讼活动。不过,这一独特的惩罚性赔偿制度并未得到其他国家的完全效仿。欧盟委员会就根据欧盟法院的判例建议成员国在现有的民事赔偿法律框架对受害人予以全面赔偿。全面赔偿的范围包括对实际损失,可得利益损失和利息损失的赔偿。[27]此外,如前所述,当垄断行为者提出损害被转嫁给间接消费者时,后者可以被推定为承担了全部损害,从而有助于减轻其举证责任并获得可能超过实际损害的赔偿。

就我国目前的垄断民事纠纷案件审理情况而言,人民法院尚未做出任何一个支持损害赔偿的判决,因此很难评估法院会在自由裁量范围内会采取何种方式来确定损害和赔偿标准。在2010年董正伟及其他两名律师试图对京津高铁提起的反垄断诉讼中,原告作为高铁运输服务的消费者要求被告支付其因垄断票价而承担的174元损失,同时还要求被告支付348元的赔偿金。这实际构成了3倍损害赔偿的请求,但法院并没有受理此案。[28]

关于贯彻实施《民用建筑节能条例》的通知

住房和城乡建设部 国家发展和改革委员会 财政部 国务院法制办公室


关于贯彻实施《民用建筑节能条例》的通知

建科[2008]221号


各省、自治区、直辖市、计划单列市建设厅(建委、建设局)、发展改革委、经贸委(经委)、财政厅(局)、法制办:

  《民用建筑节能条例》(以下简称《条例》)已于2008年10月1日开始施行。为切实做好《条例》的贯彻实施工作,现就有关事项通知如下。

  一、充分认识贯彻《条例》的重要意义,认真组织宣传学习

  《条例》是在总结多年来民用建筑节能工作实践及国内外相关立法经验基础上制定的专门性行政法规,是《节约能源法》的重要配套法规。各地建设主管部门要把宣传贯彻、实施《条例》作为加快建设资源节约型、环境友好型社会和促进经济社会可持续发展的一项重要工作,会同有关部门把《条例》规定的各项制度、措施和要求落到实处。要在2009年2月份开展《条例》专题宣传月活动,充分利用电视、网络、报纸、杂志等媒介,对《条例》进行全面报道,为《条例》执行营造浓厚社会氛围和良好舆论环境。要有计划对民用建筑节能相关人员进行系统培训,提升节能管理水平。

  二、抓紧完善《条例》配套政策和制度

  各地要依据《条例》规定,结合本地实际,及时制定(修订)地方性民用建筑节能法规(规章),细化和落实《条例》的各项规定和要求。各地建设主管部门要会同有关部门,抓紧制定配套政策措施。鼓励结合地区实际,制定优于国家标准的地方民用建筑节能标准。各地人民政府应按照《条例》要求,安排民用建筑节能资金支持民用建筑节能工作。

  三、认真做好《条例》的贯彻落实

  (一)重点抓好新建建筑节能。各地建设主管部门要会同有关部门把新建建筑执行民用建筑节能强制性标准纳入建筑工程全过程监管。对不符合民用建筑节能强制性标准的,有关部门不得颁发建设工程规划许可证,不得颁发施工许可证,不得出具竣工验收合格报告。要重点监督新建的实行集中供热的建筑安装供热系统调控装置、用热计量装置、室内温度调控装置及公共建筑安装用电分项计量装置情况。要监督新建国家机关办公建筑和大型公共建筑所有权人对建筑能源利用效率进行测评和标识。要监督房地产开发企业明示所售商品房的节能信息。要结合地区实际,研究新建建筑应用可再生能源的政策措施。

  (二)积极稳妥推进既有建筑节能改造。各地建设主管部门要会同有关部门,认真做好本行政区域内既有建筑调查统计和分析工作,制定既有建筑节能改造计划,报本级人民政府批准后组织实施。北方采暖地区要结合供热体制改革工作,推动既有建筑供热计量及节能改造,确保完成国务院提出的改造任务。夏热冬冷地区及夏热冬暖地区应结合地区实际,稳妥推动既有建筑节能改造,并在改造中优先采取遮阳、改善通风等措施。既有建筑节能改造时要同步考虑太阳能、浅层地能等可再生能源的应用。公共建筑实施节能改造,应当安装室内温度调控装置和用电分项计量装置。严禁以节能改造的名义对国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑进行扩建、改建。

  (三)切实做好建筑用能系统运行节能。各地建设主管部门要建立建筑能耗的统计、监测及考核体系,督促国家机关办公建筑和大型公共建筑所有权人或者使用权人建立健全节能管理制度和操作规程,对用能系统进行监测、维护,并定期上报分项用电量。要制定供热单位的能源消耗指标,对超过能源消耗指标的,应当要求供热单位制定相应的改进措施。要配合同级节能工作主管部门确定本行政区域内公共建筑重点用电单位及其年度用电限额。国务院确定的24个示范省市要继续按照要求,完成国家机关办公建筑和大型公共建筑能耗统计、能源审计、能效公示并启动节能改造示范,鼓励并扶持专业节能服务机构采用合同能源管理方式,对建筑用能系统实施节能运行与改造。要会同有关部门或机构,在每年空调系统正常运行期间,对公共建筑使用单位执行室内温度控制情况进行监督和检查,并定期将检查结果进行公布。

  四、切实做好《条例》贯彻落实情况的监督检查

  各地建设主管部门要切实履行民用建筑节能监督管理职责,加大监管力度、严肃查处违反《条例》的行为,重点查处违规颁发建设工程规划许可证、颁发施工许可证、以节能改造的名义对既有建筑进行扩建、改建、违反民用建筑节能强制性标准进行建设、设计、施工、监理、使用国家明令禁止的节能技术、工艺、材料及设备等行为,依法对违法行为进行处罚,对有关责任人进行责任追究。要充分发挥人民群众社会监督和新闻媒体舆论监督作用。各地建设主管部门要开设民用建筑节能违法行为举报电话和网站,方便群众举报。

  五、加强《条例》贯彻实施工作的组织领导

  各级建设主管部门要认真履行《条例》赋予的职责,加强本行政区域内民用建筑节能监督管理工作。要加强对贯彻施行《条例》的组织领导,建立民用建筑节能工作管理体系和协调机制,明确工作重点,制定工作计划。各省(区、市)建设主管部门要对《条例》贯彻实施情况进行检查,并将有关情况报住房和城乡建设部。住房和城乡建设部将在年底对各地贯彻实施《条例》情况进行检查,检查结果将作为民用建筑节能评价考核的重要内容。



中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国财政部
国务院法制办公室
二○○八年十二月四日