安徽省气象灾害防御条例

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安徽省气象灾害防御条例

安徽省人大常委会


安徽省气象灾害防御条例


安徽省人民代表大会常务委员会公告第102号    、

(2007年8月24日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)

《安徽省气象灾害防御条例》已经2007年8月24日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过,现予公布,自2007年11月1日起施行。

安徽省人民代表大会常务委员会
二○○七年八月二十四日

第一章总则

第一条为了防御和减轻气象灾害,保障国家和人民生命财产安全,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国气象法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条本条例适用于本省行政区域内从事气象灾害的监测、预报、预防和减灾等活动。

第三条气象灾害防御工作,应当坚持预防为主、趋利避害、统筹协调、分级负责的原则。

第四条县级以上人民政府应当加强对气象灾害防御工作的领导,将气象灾害防御工作纳入国民经济和社会发展规划,并安排必要的气象基本建设和事业经费。

第五条各级气象主管机构 (以下简称气象主管机构)负责管理和监督本行政区域内灾害性天气的监测、预报、预警,气象灾害应急服务,以及人工影响天气作业、雷电灾害防御等工作。
县级以上人民政府其他有关部门按照职责分工,做好气象灾害防御的有关工作。

第六条县级以上人民政府应当鼓励和支持气象灾害防御的科学技术研究和先进技术推广,将气象灾害防御的科学技术研究纳入科技发展规划。
气象主管机构应当加强气象灾害防御科技的研究与应用,提高灾害性天气预报、预警的准确性、及时性,提高防御气象灾害的服务水平。

第七条气象主管机构应当会同有关部门开展气象灾害防御法律、法规和防灾减灾知识宣传,增强社会防御气象灾害的意识,提高公众自救互救能力。

第二章规划与实施

第八条县级以上人民政府应当组织气象主管机构和有关部门,编制本行政区域内气象灾害防御规划。
气象主管机构应当会同有关部门开展气象灾害普查,建立气象灾害风险数据库。

第九条编制土地利用总体规划、城市规划和区域、流域的建设开发利用规划,以及农业、林业、能源、水利、交通、旅游等专业规划,应当符合气象灾害防御的要求。

第十条气象主管机构应当组织对城市规划编制、重大基础设施建设、重大区域性经济开发项目,以及大型太阳能、风能等气候资源开发利用项目,进行气候可行性论证,对气象灾害风险作出评估。
需要进行气候可行性论证项目的范围,由省发展改革部门会同省气象主管机构确定。

第十一条气象主管机构应当建立城市气象灾害监测预警系统,实现气象灾害的动态监测,及时发布城市气象灾害信息。

第十二条气象主管机构应当会同农业、水利等部门,建立农业气象灾害预警、评估体系和粮食安全气象预警系统。

第十三条气象主管机构应当会同交通、公安、国土资源、林业等部门,建立专业气象监测网和气象灾害预警系统,为道路交通安全、水上交通和水上作业安全、地质灾害防治、森林防火、森林病虫害防治等提供气象实时服务。

第十四条气象主管机构应当会同卫生、环境保护等部门,建立气象变化对疾病、疫情、环境质量影响的气象预警系统,为突发公共卫生事件、环境事件等应急处置提供气象实时服务。

第十五条县级以上人民政府有关部门应当按照各自职责,做好因气象因素引发的地质灾害、洪涝灾害、森林火灾、植物病虫害、环境污染、流行疾病、疫情等次生、衍生灾害的防御工作。

第三章建设与保护

第十六条县级以上人民政府应当按照合理布局、有效利用的原则,组织建立本行政区域气象灾害监测网络。气象灾害监测网络的构成,包括气象主管机构所属气象台站以及农业、水利、林业、交通、环境保护、国土资源、民航等有关部门和单位所属的监测站点。
气象主管机构对监测网络的气象监测业务实行统一指导和监督。

第十七条县级以上人民政府应当组织气象主管机构和有关部门加强气象预警基础设施建设,畅通预警信息发布与传播渠道。
新建机场、铁路、高速公路、大型水利工程、大型桥梁和配置大型港口机械的港口等,应当根据气象灾害防御的需要,将气象灾害监测、预警设施纳入建设项目,统一规划和建设;已投入使用的,应当根据气象灾害防御的需要,加装气象灾害监测、预警设施。

第十八条县级以上人民政府应当按照国家标准划定气象探测环境保护范围,并纳入城市规划或者村庄和集镇规划。
发展改革、规划、建设、国土资源、无线电管理等有关部门在审批可能影响已建气象台站探测环境和设施的建设项目时,应当事先征得有审批权限的气象主管机构的同意。

第十九条依法保护气象灾害监测、预警设施,任何单位和个人不得侵占、损毁或者擅自移动。
气象灾害监测、预警设施因不可抗力因素遭受破坏时,当地人民政府应当采取紧急措施,组织修复。

第四章监测与预报

第二十条县级以上人民政府应当组织有关部门和单位建立气象灾害监测信息共享机制,建设监测信息共享数据库。气象主管机构负责气象灾害监测信息共享数据库的管理工作。
气象主管机构应当及时向有关部门和单位提供气象灾害监测、预报、预警信息;有关部门和单位应当按照各自职责提供与气象灾害有关的大气、水文、环境、生态等监测信息,并相互及时通报预报、预警信息。

第二十一条气象主管机构应当组织对重大灾害性天气的跨地区、跨部门的联合监测、预报,及时提供重大灾害性天气预报、警报和旱涝趋势气候预测,并向本级人民政府报告,同时通报有关部门。

第二十二条气象主管机构所属气象台站根据可能造成气象灾害的监测信息和天气变化趋势,按照国家气象主管机构的规定向社会发布灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号,其他任何组织和个人不得向社会发布。

第二十三条各级广播、电视台站和省人民政府指定的报纸、网站收到气象主管机构所属的气象台站要求播发的灾害性天气预报、警报、气象灾害预警信号后,应当及时向公众传播;对重大灾害性天气的补充、订正预报,应当及时增播或者插播。
广播、电视、报纸、网站等媒体以及通信运行企业向社会传播灾害性天气预报、警报、气象灾害预警信号,应当使用气象主管机构所属的气象台站提供的适时气象信息,并公布发布时间和气象台站的名称。
机场、港口、车站、高速公路、旅游景点、学校、医院、体育场馆等人员密集场所的管理单位,在接到灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号后,应当及时向公众传播,并采取相应防御措施。

第五章防灾与减灾

第二十四条县级以上人民政府应当组织有关部门制定本行政区域重大气象灾害防御应急预案,建立重大气象灾害应急机制和预警应急系统。
重大气象灾害防御应急预案应当包括气象灾害的性质和等级、组织指挥体系及有关部门职责、预防和预警机制、应急预案启动和响应程序、应急保障和后期处置等内容。

第二十五条气象主管机构所属气象台站发布重大灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号后,当地县级以上人民政府应当根据气象灾害的严重和紧急程度,决定启动并组织实施重大气象灾害防御应急预案。有关部门和单位按照应急预案的分工做好相应的工作。
启动和终止重大气象灾害应急预案,应当及时向社会公布,并报告上一级人民政府。

第二十六条灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号发布后,对可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域,当地县级以上人民政府应当根据需要及时划定气象灾害危险区,并予以公告。

第二十七条县级以上人民政府应当加强气象灾害应急救援队伍建设,逐步设立乡村气象灾害义务信息员。鼓励志愿者参与气象灾害应急救援,帮助群众做好防灾避灾工作。

第二十八条发生重大气象灾害,当地人民政府及有关部门应当根据灾害危害程度,采取停工、停业、停课、交通管制等必要的气象灾害应急处置措施。情况紧急时,当地人民政府、基层群众自治组织和企业、学校等,应当及时动员并组织受到灾害威胁的人员转移、疏散。
对当地人民政府及有关部门采取的气象灾害应急处置措施,任何单位和个人应当予以配合,不得妨碍气象灾害救助活动。

第二十九条重大气象灾害发生过程中,气象主管机构应当组织所属气象台站加强对灾害性天气的跟踪监测,及时向本级人民政府和有关部门报告天气实况和变化趋势。

第三十条县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的领导和协调,完善人工影响天气的基础设施,健全人工影响天气作业体系。

第三十一条县级以上人民政府应当组织气象主管机构和有关部门,在大型水库、城市供水和工农业用水紧缺地区的水源区域,森林火灾频发区,干旱和冰雹灾害高发区域建立专项人工影响天气作业点,并适时组织作业。

第六章法律责任

第三十二条违反本条例第十九条第一款规定,侵占、损毁或者擅自移动气象灾害监测、预警设施的,由气象主管机构按照权限责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;情节严重的,可以并处1万元以上5万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条违反本条例第二十二条、第二十三条第二款规定,有下列行为之一的,由气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并处5000元以上2万元以下的罚款:
(一)非法向社会发布灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号的;
(二)广播、电视、报纸、网站等媒体以及通信运行企业向社会传播灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号,不使用气象主管机构所属气象台站提供的适时气象信息的。

第三十四条违反本条例第十条第一款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府、有关部门、有关企业事业组织对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分或者由所在单位追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在气象主管机构所属的气象台站发布重大灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号后,未按规定的程序启动并组织实施应急预案或者未按照应急预案的规定采取有关措施、履行相关职责的;
(二)未按照规定提供与气象灾害有关的监测信息和预报、预警信息,造成严重后果的;
(三)应当组织进行气候可行性论证的项目未组织论证,造成重大损失的;
(四)广播、电视台站和省人民政府指定的报纸、网站未及时播发灾害性天气预报、警报、气象灾害预警信号,或者未及时增播、插播重大灾害性天气补充、订正预报,造成严重后果的。

第三十五条气象主管机构及其所属气象台站的工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)因玩忽职守,导致漏报、错报重大灾害性天气预报、警报和气象灾害预警信号的;
(二)出具虚假气候可行性论证报告的;
(三)未按照应急预案的规定履行职责的;
(四)其他滥用职权、徇私舞弊的行为。

第七章附则

第三十六条本条例所称气象灾害,是指暴雨(雪)、连阴雨、干旱、台风、龙卷风、大风、寒潮、低温、高温、雷电、冰雹、霜冻、结(积)冰、大雾等天气气候事件造成的灾害。
本条例所称人工影响天气,是指为避免或者减轻气象灾害,合理利用气候资源,在适当条件下通过科技手段对局部大气的物理、化学过程进行人工影响,实现增雨雪、防雹、消雨、消雾、防霜等目的的活动。

第三十七条本条例自2007年11月1日起施行。

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  内容提要: 关于股东代表诉讼制度,公司法仅规定在公司利益受到损害且公司怠于提起诉讼时,股东可以自己名义提起诉讼。对股东是否可以申请执行,公司法未明确规定。按照股东代表诉讼之立法目的,执行程序亦应遵循其制度原理,在股东代表诉讼在获得胜诉后作为原告之股东可以申请启动强制执行,享有作为申请执行人之法定权利,实际接收胜诉权益除外。


■案号 执行异议:(2011)深中法执异字第32号 执行复议:(2012)粤高法执复字第8号
【案情】
执行异议人(执行案件被执行人):郑红星。
执行异议人(执行案件利害关系人):深圳市赛康德化工实业有限公司(以下简称赛康德公司)。
申请执行人:邱贵森。
赛康德公司成立于1997年5月9日,郑红星、邱贵森均为其股东,持 股 比 例 分 别 为48.5%和47.5%。郑红星任公司董事长及总经理,为公司法定代表人。 2009年9月6日,赛康德公司因未年检被公告吊销。 2008年初,邱贵森以郑红星违反公司章程规定出售赛康德公司持有赛康德万马化工有限公司55%的股权损害了赛康德公司及其股东合法权益为由,以股东身份向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼,要求被告郑红星等赔偿第三人赛康德公司经济损失。苏州市中级人民法院作出(2008)苏中民二初字第0071号民事判决书,驳回邱贵森的诉讼请求。宣判后,邱贵森不服一审判决,提起上诉。江 苏 省 高 级 人 民 法 院 作 出(2009)苏民二终字第0187号民事判决书,判决:一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2008)苏中民二初字第0071号民事判决;二、郑红星于本判决生效之日起10日内赔偿赛康德公司11130543元;三、驳回邱贵森其他诉讼请求。
终审判决生效后,郑红星未主动履行生效判决所确定的义务,邱贵森于2010年6月28日向苏州市中级人民法院申请强制执行,苏州市中级人民法院受理立案后,委托深圳市中级人民法院执行。深圳市中级人民法院于2010年11月26日立案执行,案号为(2011)深中法委执字第38号。
执行过程中,被执行人郑红星、利害关系人赛康德公司共同向深圳市中级人民法院提出执行异议。称申请执行人邱贵森无权提出执行申请,法院应当驳回邱贵森的执行申请,理由如下:一、本案申请执行的权利人是赛康德公司,而不是邱贵森,赛康德公司不同意由邱贵森代表公司提出执行申请。根据生效判决,义务人是郑红星,权利人是赛康德公司,与邱贵森无关。虽然法律规定了股东的代表诉讼权利,但并没有赋予股东个人可以代表公司申请执行。诉讼与执行是不同的法律程序,不能理所当然地认为个人有代表诉讼权利,就一定可以代表公司申请执行。二、生效判决确定的权利人赛康德公司已经与义务人郑红星达成了处理本案债权的协议,本案债权已经抵销,法院不应违背权利人赛康德公司的意思表示而受理邱贵森的执行申请。赛康德公司这些年来一直面临着巨大的经营困难和资金困难,为维持赛康德公司正常经营活动,郑红星从2001年5月至2006年3月期间分16次借给赛康德公司资金总计人民币6274236.72元,并产生了相应借款利息。赛康德公司就此与郑红星达成协议,约定将上述借款及利息与(2009)苏民二终字第187号民事判决书确定的债务相互抵销。在本案债权已经抵销,且权利人赛康德公司已同意义务人郑红星延期履行的情况下,根据民事诉讼法第二百三十二条的规定,即使法院认为邱贵森有权提出执行申请,也应当中止执行。三、邱贵森系新西兰籍公民,不是中国公民,其以中国公民身份提出执行申请,是伪造身份的行为,法院应当依法驳回其执行请求。四、本案目前还在申诉阶段,法院应当慎重对待本案判决书的执行。综上,邱贵森向江苏省苏州市中级人民法院提出的执行申请,形式和实质均不符合法律规定,请求法院撤销执行裁定书,驳回邱贵森的执行申请,并立即解除已查封、冻结的郑红星名下全部财产。
申请执行人邱贵森答辩称,一、邱贵森系(2009)苏民二终字第187号案件当事人,有权申请执行该案生效判决。首先,根据民事诉讼法第二百一十二条规定,在义务人郑红星拒绝履行该生效判决时,邱贵森作为该案生效判决的原告有权申请执行。其次,公司法在法定情形下赋予公司股东代表公司进行诉讼的诉权,该诉权当然包括执行申请权。再次,执行异议人认为邱贵森无权申请执行的观点不符合立法目的。在股东代表诉讼中,既然公司在董事、高级管理人员不当控制下怠于追究相关责任人之责任,也就不会申请强制执行。认为股东代表诉讼中应由公司申请执行,股东无权申请执行的观点不符合立法目的。二、执行异议人所主张之债权债务抵销没有事实依据和法律依据。首先,赛康德公司拖欠郑红星6274236.72元借款的事实不存在。执行异议人未提供任何关于上述借款资金往来凭证,也未提供任何能够证明存在上述借款事实的证据。其次,赛康德公司2010年12月30日股东会通知程序、表决程序、决议内容均违法。再次,债权债务抵销不是中止执行的法定情形。无论该债权债务是否存在,债权债务抵销决议是否有效,均不影响该案的执行。若执行异议人郑红星认为赛康德公司损害其合法权益,可通过诉讼或其他合法途径解决。最后,执行异议人以债权债务抵销事宜为由提出执行异议没有法律依据。三、赛康德公司不是本案申请执行人,其同意延期执行的决议不属于中止执行的法定理由。四、执行异议人认为邱贵森不是中国公民应驳回其申请的观点,没有事实和法律依据。
【裁决】
广东省深圳市中级人民法院经审查认为,本异议案的争议焦点为:一是邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请;二是郑红星与赛康德公司关于债权债务已抵销,法院应当中止执行的主张能否成立。
关于邱贵森能否向人民法院提出强制执行申请的问题。根据终审判决,郑红星应于判决生效之日起10日 内 赔 偿 赛 康 德 公 司11130543元。在郑红星未按指定期限履行的情况下,作为对方当事人的邱贵森,依据民事诉讼法第二百一十二条可以向人民法院申请执行。至于执行异议人提出的邱贵森系新西兰国籍的问题,在诉讼中已予以审查,且本案中当事人国籍对于申请强制执行权利的行使并不构成阻碍。综上,执行异议人关于邱贵森不能向人民法院申请强制执行江苏省高级人民法院(2009)苏民二终字第187号民事判决书的主张理由不足,深圳市中级人民法院不予支持。
关于郑红星与赛康德公司主张郑红星所负债务已予以抵销,法院应当中止执行的问题。深圳市中级人民法院认为,执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行过程中,申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认,非经法定程序不会变更、消灭,即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销,亦不能发生自动抵销的效果,这是由生效法律文书的既判力决定的。邱贵森作为公司股东为维护公司利益提起诉讼,在生效法律文书支持其请求确定郑红星应当向赛康德公司支付赔偿款的情况下,其依法享有要求被执行人郑红星按照生效法律文书履行义务的权利。郑红星与赛康德公司虽主张互负债务予以抵销,但作为申请执行人的邱贵森对其抵销所依据的债权债务关系不予认可,而该债权债务关系又未经司法审查确认,是否成立涉及对权利义务等实体内容的审查,在执行程序中不能直接予以确认。
因此,郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系,应另行进行清偿或另循法律途径解决。至于郑红星与赛康德公司提出权利人赛康德公司同意延期执行的问题,深圳市中级人民法院认为赛康德公司虽提出延期执行申请,但其在本案中系被动承受权利之人,而非申请执行人,其意思表示不能代替申请执行人的意思表示,亦不具有妨碍或阻却申请执行人行使权利之效力,故不符合民事诉讼法第二百三十二条第一款规定的应当中止执行的情形。
综上,执行异议人郑红星与赛康德公司之异议理由不成立,依照民事诉讼法第二百零二条之规定,裁定:驳回郑红星与深圳市赛康德化工实业有限公司的异议请求。
送达后,执行异议人郑红星与赛康德公司不服该裁定,向广东省高级人民法院申请复议。
广东省高级人民法院经审查,作出(2012)粤高法执复字第8号执行裁定书,裁定驳回郑红星、赛康德公司的复议请求,维持深圳市中级人民法院(2011)深中法执异字第32号执行裁定。
【评析】
本案争议焦点主要集中于两个方面:一是股东代表诉讼之原告股东是否有权申请强制执行?二是股东代表诉讼判决在执行程序中能否不经股东代表诉讼原告的同意而径行抵销?这两个问题的实质,就是在执行程序中股东代表诉讼制度能否适用以及如何适用。
一、关于股东代表诉讼制度内容与立法目的
公司法第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度。关于股东代表诉讼制度之立法目的,王保树、崔勤之所著《中国公司法原理(最新修订第三版)》阐述道:“股东代表诉讼,又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼,它是指公司的利益受到损害,公司怠于提起诉讼,股东为了公司的利益而提起的诉讼。中国公司在2005年修订时第一次规定了股东代表诉讼。在公司运营中,董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务和忠实义务,给公司利益造成损害,本应由公司法规定的机关代表公司提起诉讼。但是由于他们分别与公司有利害冲突,往往不能代表公司提起诉讼。尤其是在大股东支配情况下,董事、监事、高级管理人员均受其操纵,很难形成有效的监督机制,董事、监事都不可能代表公司提起诉讼,要求其中的一方赔偿公司损失。因此,建立股东代表诉讼,维护公司利益,是十分必要的。 ”[1]
二、股东代表诉讼原理适用于执行程序
从上述规定看,股东代表诉讼法律条文着重于诉讼程序的构建,对执行程序没有涉及。那么股东代表诉讼制度能否适用于执行程序,该如何适用呢?
笔者认为,股东代表诉讼制度应当适用于执行程序。从股东代表诉讼的立法目的看,是为了维护公司股东特别是中小股东的合法权益,以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等对公司的侵害行为。如果股东代表胜诉后,被告不主动履行,作为胜诉权益承受人的公司怠于行使申请执行权利,股东代表又无权申请执行,则胜诉判决无法进入强制执行程序,设立股东代表诉讼制度的立法目的最终无从实现。因此,作为股东维护公司利益的一个特殊制度安排,股东代表诉讼应当同样适用于执行程序。
股东代表诉讼制度原理在于股东行使权利维护公司利益,执行程序中适用股东代表诉讼制度亦应始终遵从这一原理。股东代表诉讼中,股东有权提起诉讼,但胜诉利益应当归属公司。执行程序之目的在于兑现判决所确认的利益,那么作为原告的股东在执行程序中是否还享有权利呢?笔者认为,遵循股东代表诉讼制度原理,在执行程序中股东依然享有权利,与在诉讼程序中一致,其权利内容不是实际获得利益,而是确保公司获得诉讼判决所确认的利益。按照这一原则,股东原告在执行程序中享有与其他案件之申请执行人同样的权利,如对执行行为提出异议、对评估报告提出异议、对执行标的额的确定提出异议等,对于执行程序中的和解、抵销、中止、暂缓、终结等,也依法享有相应权利。
三、股东代表诉讼裁判文书执行程序的启动
关于执行程序的启动,依据民事诉讼法第二百一十二条规定,在股东代表诉讼胜诉后,如被告拒绝履行,提起诉讼之股东原告作为一方当事人,当然享有向人民法院申请执行之权利。
本案异议人认为,原告不享有申请执行权利的主要依据是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。其辩称依据该规定,申请执行人必须是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人,即应该是公司。此种观点将权利人等同于实际权益归属人,对股东代表诉讼制度的立法目的作了限制性解释。按照股东代表诉讼制度原理,作为原告之股东虽不是判决权益直接归属人,但其仍然享有确保权益实现、维护公司利益之权利。生效法律文书判决被告向第三人即公司支付赔偿款,是股东代表作为原告的诉讼请求得到人民法院支持的结果,生效法律文书对原告实体上的诉讼请求权予以肯定,法院肯定内容与原告的合法权益直接相关,故原告也是生效法律文书确定的权利人,启动执行程序的适格主体。
综上,股东代表诉讼判决之执行程序启动主体有两个:一是实际权益归属人即公司;二是提起股东代表诉讼之原告股东。
四、股东代表诉讼裁判文书的执行抵销
执行程序中的抵销不同于民事活动中的抵销。执行程序是人民法院的执行机构依照法律规定,对发生法律效力的法律文书确定的义务内容,以国家的强制力为后盾采取强制措施,迫使义务人履行义务的程序。执行过程中,申请执行人要求被执行人履行的义务已由生效法律文书确认,非经法定程序不会变更、消灭,即使被执行人在执行中通知申请执行人抵销,亦不能发生自动抵销的效果,这是由生效法律文书的既判力决定的。实践中,如果在执行程序中当事人达成抵销合意,人民法院一般应予准许。因为此种抵销在本质上来说,可以视为执行和解。
但股东代表诉讼制度之原理决定仅被执行人与权利承受人达成合意,不能认定抵销成立。从实现股东代表诉讼目的而言,执行程序亦须防止公司控制人损害公司利益,确保公司利益得到实现。从股东代表诉讼制度原理在执行程序中的适用而言,提起诉讼之原告股东在执行程序中亦享有相应权利,被执行人与权利承受人撇开原告股东就债权债务达成合意,实际上是不完整的合意,因为在一定程度上,被执行人与被执行人控制的公司是一个利益整体,双方达成的合意在该执行程序中实际仅为单方意思表示。本案在申请执行人邱贵森不认可、郑红星主张对赛康德公司享有的债权又未经生效法律文书确认的情况下,郑红星抵销之主张不能对抗生效法律文书所确定的履行义务。郑红星与赛康德公司之间如存在其他债权债务关系,应另行进行清偿或另循法律途径主张清偿。
五、股东代表诉讼制度之完善建议
按照立法目的,可以遵循股东代表诉讼制度之原理在执行程序中适用。但考虑到法律适用的统一性和准确性,笔者认为仍有必要对股东代表诉讼制度进行完善,建议在修订公司法时明确规定股东代表在诉讼后可作为申请执行人申请执行,依法享有作为申请执行人的合法权利,实际接收胜诉权益除外。



注释:
[1]王保树、崔勤之:《中国公司法原理(最新修订第三版)》,社会科学文献出版社2006年版,第218页。



出处:《人民司法》2012年第8期


(作者单位: 广东省深圳市中级人民法院)

轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策

河南省浚县人民检察院 王利军


2006年“两高”工作报告提出了“宽严相济的刑事政策”,也就是轻轻重重轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。八十年代以来,由于社会治安的总体形势一度比较严峻,我们强调“严打”比较多,贯彻“严打”刑事政策已有许多精辟的阐述,在此不再赘述。笔者仅结合检察工作实践并借鉴国外先进做法,探讨一下轻缓刑事政策的适用问题。
一、轻缓刑事政策在西方国家中的实践
一是非犯罪化,多数国家对个别轻罪实行了非犯罪化。如德国1975年对刑法典进行一项改革,排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只作为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金;奥地利于1975年将堕胎罪予以非犯罪化;1962年美国模范刑法典草案从刑法的非道德观念出发主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。二是辩诉交易,是指在审判前,控诉方和被告方经过准备,然后双方进行谈判,如果被告方满足控诉方的要求,则控诉方或者撤销指控,或者降格控诉,或者要求将来从轻判处。三是暂缓起诉制度,是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为,基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑,通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉,而是在暂缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。四是广泛适用罚金刑和缓刑。罚金刑现已成为许多国家刑罚体系中的主刑,并且将其作为短期自由刑的一种替代措施,逐步扩大适用范围,使之适用于轻罪行为。在某些国家罚金刑已取代短期自由刑而成为制裁轻罪的主要方式。与此同时,缓刑作为避免短期自由刑弊端、有条件执行的心理强制作用和依靠社会力量帮助犯罪人复归社会的一种措施,也得到了普遍的应用。五是广泛适用假释和社区服务刑。假释一直作为克服监禁刑弊端、降低罪犯改造成本和疏通监狱拥挤的手段在行刑实践中为多数国家所采用;社区服务的刑罚方法最早出现在英国,指法院判决被告人从事一定时间的公益劳动的非监禁刑。七是刑事调解制度,即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在中立的第三者调解下使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,亦使犯罪人重新融入社会,并赢得被害人及其家庭成员的谅解。
二、我国轻缓刑事政策适用中的误区
1、立法上的误区:一是我国现行法律只规定了三种不起诉制度,没有暂缓起诉制度的相关规定。但在司法实践中,一些检察院对不起诉的适用控制很严,甚至为了尽量少用或不用不起诉而采取了建议公安机关撤回起诉的方法来终止诉讼,致使不起诉制度运行不畅,适用率较低,没有发挥其应有的功能。暂缓起诉制度仅在我国的一些基层检察机关试行,又遭到了理论界的众多质疑。二是我国现行的刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度,但是在司法实践中却存在着类似于辩诉交易的司法操作,有学者还归纳了四种事实上的辩诉交易类型:(1)量刑减让式的辩诉交易(2)不起诉式的辩诉交易(3)污点证人作证豁免刑罚的交易(4)特殊情况下的辩诉交易。随着犯罪形势的变化,要有效地利用有限的司法资源,最大限度地实现公平和正义,推行认罪协商实有必要。三是在我国现行的刑事诉讼法律中,只有自诉程序中才有“和解”的规定,在公诉程序中则无。但是在司法实践中,刑事和解已逐渐突破原来的轻微刑事案件领域,甚至渗透到刑事案件的其它领域如盗窃、强奸等,尤其是在部分农村地区和少数民族地区较汉族地区刑事和解现象更为普遍。
2、实践中的误区:一是无逮捕必要的适用率过低。 在司法实践中,由于“无逮捕必要”无明确标准,同时检察机关执法人员受“求稳怕错”的陈旧执法思想的影响,加至公安机关片面强调逮捕数量,刻意追求逮捕率等原因,不少地方出现“无逮捕必要”被严重忽视的现象。据统计,某基层检察院2004年共办理公安机关提请批捕案件147件250人,经审查批捕130件208人,批捕后的案件经审查起诉和审判,不起诉3件3人,起诉后被法院判处缓刑的26件36人,判处管制的10件10人,单处罚金的2件2人。不起诉、缓刑、管制和单处罚金占捕后起诉案件的31.5%。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉,暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严,与法院判决不接轨,与司法实践不相协调的缺陷。二是不起诉适用率过低。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”实践中对相对不起诉的适用控制很严,适用较少,有的地方要求不诉率从严控制在5%幅度之内,有的地方实行了2%的不诉率临界线黄牌预警制,有的甚至将不诉率纳入公诉部门“五率”考核(“五率”指无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率)的一项重要指标,以不诉率的高低作为考评公诉工作的优劣。形成这种情况的原因,主观上主要是受“免予起诉”滥用阴影的困扰,担心一旦放开对不起诉的控制,会重蹈“免予起诉”的覆辙,造成“不起诉决定”的滥用,滋生司法腐败,影响司法公正。客观上,《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定,对于相对不起诉决定被不起诉人申诉的,人民检察院的处理方法是维持不起诉决定,或者撤销不起诉决定由审查起诉部门提起公诉,缺乏根本纠正错误的处理方法,导致实践中被不起诉人不敢提出申诉。相对不起诉救济程序的立法缺陷,也使检察机关内部不得不采取限制适用的措施加以弥补。这种限制相对不起诉适用的做法不能体现惩办与宽大相结合的政策,也使司法资源不能得到充分利用,降低了司法效率。
三、确保轻缓刑事政策正确适用的若干建议
1、应引进暂缓起诉措施,限制刑罚的适用范围。暂缓起诉,是指检察机关及其检察官对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节和犯罪后的表现等情况,依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。首先,暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。其次,暂缓起诉制度是起诉便宜主义在我国司法中的体现。最大限度兼取起诉法定主义和起诉便宜主义的长处,从而使诉讼程序更为合理和科学,是符合国际通行做法的,体现我国刑事法律与时俱进思想的一项制度创新,有利于实现刑罚的法律效果与社会效果的统一。再次,暂缓起诉制度有利于经济合理使用司法资源。刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省了人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。最后,暂缓起诉制度有利于保护当事人的合法权益。为了从实质上限制刑罚的适用范围,体现宽松刑事政策思想,检察机关应当取消人为对不起诉适用的限制措施,扩大不起诉范围,同时尽快引进暂缓起诉措施。
2、应借鉴恢复性司法理念,确立刑事调解制度。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系,以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突,从深层次化解矛盾,并通过社区等有关方面的参与,修复受损社会关系的一种替代性司法活动。我国现行的刑事司法是以国家起诉和对被告人判刑为主要模式的,这种模式不仅带来监狱压力大、司法成本高的后果,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式,对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注,尽可能在犯罪的早期阶段介入,通过化解人际关系,减少社区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。调解制度作为一种处理轻微刑事案件的方法,给冲突双方解决冲突提供了机会。对此类轻微犯罪案件,在侦查和审查起诉阶段,应当允许当事人和解后由侦查机关撤案或由检察机关作不起诉处理,这样做好处有三:一是有利于缓解矛盾,稳定社会,促进公民之间的宽容、和解;二是有利于帮教和改造罪犯,减少危害社会的犯罪因素;三是有利于司法经济,缓解目前司法机关案多人少和监管场所紧张的状况,利于集中精力查办大案要案。
3、应扩大简易程序和被告人认罪案件简化审的适用范围。笔者认为,高法对刑诉法第174条可适用简易程序情形的限制性规定在司法实践中存在诸多问题,如解释中被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的不应当适用简易程序一项,公诉部门将案件起诉基于的标准就是事实清楚,证据充分,刑诉法第46条明确规定:“没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,因此,将被告人认罪与否作为能否适用简易程序的理由显然是不符合立法本意,建议取消这一要件,以便扩大简易程序的适用范围。同时,对于适用普通程序审理被告人认罪的案件,能够简化审理的,要积极主动建议人民法院适用;对于被告人及辩护人提出建议适用普通程序简化审理的案件,经审查认为符合条件的,应当同意并向人民法院建议适用。
4、应对未成年人、在校学生轻罪实行非刑事化处理。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻罪,通常其主观恶性不深。同时,未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系,特别是培养一名大学生需要耗费大量人力、物力、财力,社会成本很高,若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚,将他们抛向社会,必然造成社会资源的极大浪费,并增加社会的不稳定因素。因此,检察机关应尽可能地在与学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上,对涉嫌轻罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理,具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上,符合“教育为主、惩罚为辅”的原则,在法律层面上,也符合“两高”相关的司法解释。
总之,检察机关应当结合国情,择善从长,有选择地借鉴他国在轻罪刑事政策领域的一些制度和措施,并在轻罪犯罪案件的非监禁处置领域形成一个总揽全局的体系。