金融危机催生并购良机/王忠辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 20:33:25   浏览:9735   来源:法律资料网
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金融危机催生并购良机

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

当前,源于美国次贷危机的全球金融风暴成为全球普遍关注的话题,这场危机使得美国乃至全球股市大幅缩水,资本市场面临严峻考验,各国政府纷纷出台救市政策,希望借此来缓减危机所造成的影响。然而,在这样一个全球经济衰退和股市市值严重缩水的大背景下,新一轮的并购浪潮或许正悄然而至。
从国内的情况来看,近一段时间以来,金融危机、股指暴跌、破产、关闭、失业、政府救市等一系列词语不时充斥在我们的耳边,并成为大家茶余饭后谈论的话题,寻常老百姓也无不感受到危机的降临。国内不少企业面对来势汹汹的危机,有的放弃扩产计划,有的放弃既定的上市计划,获得证监会上市门票的部分企业主动暂停或终止了上市,已上市公司的股票价格跌跌不休,A股市场整体市值严重缩水,更有一些企业因危机而濒临破产、倒闭,有的事实上已进入破产程序,因此而衍生出的裁员事件也频频发生。种种迹象已经表明,因美国次贷危机引发的全球金融危机不仅仅是金融企业的危机,而且也是各产业尤其是制造业及出口加工业的危机,金融危机的危害已经超越金融系统而影响到国家的产业资本,国家经济持续、稳定、健康发展面临极大挑战。面对突如其来的灾难,国家陆续出台单边征收印花税、降息、放宽房地产贷款要求等各种救市政策,积极应对危机。但是正如老子所言:“祸兮福所依,福兮祸所伏”,此次金融危机在为全球带来灾难的同时,也导致了企业并购成本的大幅降低,为企业间并购带来千载难逢的良机。因此,抓住机会,适时出击,进行适当的、有意义的并购整合,国内企业应有所准备。
从并购最新政策动向来看, 早在2008年6月27日,在上海举行的第六届中国并购年会上,央行副行长苏宁即透露,人民银行将探索在风险可控的前提下发放并购贷款的可行性,推动该领域的立法,在条件具备的情况下对《贷款通则》进行修改或者废止。两天后的6月29日,国务院颁布的《关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》(国发〔2008〕21号)中,明确提出在受灾地区的灾后重建中,“允许银行业金融机构开展并购贷款业务”。并购贷款首次出现在国务院文件中。此后,市场一直有央行、银监会正积极研究并购贷款开禁可行性的传言。笔者以为,此次全球金融危机的爆发,或许将进一步加快我国并购贷款开禁的步伐。
在全球金融危机这一特定的背景下,为适应资本市场发展实践的需要,中国证监会也有所作为,于2008年11月11日发布了《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》([2008]44号), 就破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价问题,明确采取了有别于一般上市公司股份发行定价的价格确定方法,即上市公司破产重整,涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的,其发行股份价格由相关各方协商确定后,提交股东大会审议并经出席会议的股东与社会公众股东所持表决权的2/3以上多数通过即可,而不必执行“不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”的强制性要求。这就为相关各方在特定情况下并购重组的定价作出了更为灵活的安排,有利于并购活动的开展。
11月12日,据第一财经日报报道,商业银行并购贷款可能月内开闸。这说明央行、银监会积极研究的并购贷款政策可能已经有了实质性的进展,《贷款通则》关于借款人“不得用贷款从事股本权益性投资”的规定或将面临修改或废止,而一旦并购贷款这一新的融资方式得以推行,将对我国的并购市场产生积极而深远的影响。
当然,由于企业并购不仅涉及到并购方的战略目标、并购成本、被并购方质地及并购后整合等问题,更涉及到融资、支付、财税、法律等方面的一系列工作安排,整个过程异常复杂。在全球金融危机这一特殊背景下,企业实施并购更要慎之又慎,做好可行性论证,妥善做好各方面的工作安排,防止因并购而使自身陷入困境,下面笔者谨就当前并购实务中应注意的问题作如下提示,供有并购意向的企业参考。
1、并购目标一定要明确。
企业在并购前必须清楚地了解自己通过并购所要达到的战略目标,之后根据战略目标甄别、选择市场上的目标企业,只有这样才能保证自己所并购企业能真正为自己所用,达到整合资源、扩张规模的根本目的。而且,并购目标明确后,也有助于决策方向性的确定和各项并购工作的开展。
实践中,经常有一些企业,看到别人在做并购,在不考虑自身特殊性及战略发展规划的情况下,也积极推行并购策略,并购后却发现目标企业不仅不会为自己带来效益,反而增加自己的负债。这个属于典型的盲目并购。笔者提示,企业在开展并购之前,首先要明白自己在行业中的地位和竞争中的不足,完善这些方面是需要解决企业的上游还是下游,还是企业迫切需要进一步扩大现有生产规模,实现规模化经营;其次企业要明确自身是否确有并购需求,并购后的目标企业能否真正给自己带来想象中的收益,最后企业要慎重考虑并购后的整合难度。在此基础上,企业可分别情况采取前向一体化、后向一体化、横向一体化等并购策略,实现自己的并购目标。
笔者建议,企业在并购前弄清自己的优势和不足以及并购希望达到的目标至关重要,切不可掉以轻心,盲目行事。
2、并购资金一定要做好安排。
在并购实务中,除承债式并购、换股并购等个别并购类型外,多数并购业务涉及到现金的给付,这就对并购企业的资金安排提出了要求。因此,企业在确定并购意向后,要搞清自己的并购资金如何解决,是自身拥有足够的现金流,还是需向银行贷款,还是要通过发行新股、债券等方式解决,同时,要进一步论证并购资金解决的可行性和风险性,并购后是否会导致企业资金链断裂,是否可能会出现不能按计划筹得资金而无法履行并购协议。所有这些,企业都要有清楚、明确的认识。
笔者建议,企业并购一定要注意自己的现金安全,千万不要因跑马圈地而使自身陷入财务危机,尤其是在目前全球金融形势不容乐观的背景之下。
3、目标企业的尽职调查工作一定要做好。
尽职调查是企业并购实务中通常都要履行的程序,本不足为奇。但在目前的背景下,调查、核实企业的相关资产、负债及争议显得尤为重要。调查时不仅要搞清目标企业现时存在的资产、负债及面临的争议,更要查清目标企业未来可能出现的进一步资产贬值、负债扩大及发生潜在争议的风险,以期对目标企业的状况作出尽可能准确的评估,避免因事先估计不足而出现收购亏损情况的发生。
笔者建议,企业并购一定要做好目标企业尽职调查工作,做到明明白白并购。
总之,并购重组作为现代企业迅速做大做强的最有效方式之一,不仅可以增强企业的核心竞争力,而且可以提高上市公司质量、促进行业整合、推动产业结构调整和升级。用好并购重组这柄利剑,将大大节省企业的时间成本,加快企业的发展速度,实现企业迅速扩张的目的。但是,并购重组又是一项复杂而专业性很强的工作,涉及的工作内容方方面面,单靠企业自身往往难以圆满完成。因此,企业在有初步并购打算后,应聘请律师、注册会计师、评估师、投资银行部门等熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的专家和机构,制定切实可行的并购方案,做好尽职调查和风险防范工作,保障企业并购工作的顺利进行。

王忠辉律师
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关于助学贷款管理的补充意见

中国人民银行 教育部 财政部


关于助学贷款管理的补充意见

(中国人民银行 教育部 财政部 2000年8月)

  一、教育、财政、银行等有关部门要进一步提高认识,本着对国家和学生高度负责的精神,加强合作,积极主动地做好助学贷款工作,简化贷款手续,扩大贷款规模,为高等学校学生提供简便、快捷的服务。

  二、把中央财政贴息的国家助学贷款,由8个试点城市扩大到全国范围,其经办银行由中国工商银行扩大到中国农业银行、中国银行和中国建设银行。各有关商业银行要积极做好准备,在2000年9月1日前要开办此项业务。

  所有中央部门(单位)所属普通高等学校学生均可选择上述银行(每个学校只能选择一家银行)申请此项助学贷款,由中央财政按实际发生数额足额贴息。2000年高等学校管理体制调整中划转以地方管理为主的原国务院部门(单位)所属普通高等学校,2000年及以前入学学生的助学贷款贴息,仍由中央财政负责。

  各省、自治区、直辖市人民政府要创造条件,按照《国务院办公厅转发中国人民银行等部门关于国家助学贷款管理规定(试行)的通知》和《若干意见》的有关规定,全面启动对地方所属普通高等学校开办的由各级财政贴息的国家助学贷款工作,安排贴息资金,指定有关银行(不仅限于国有独资商业银行)负责办理此项助学贷款业务。贴息的比例和总额,由地方财政决定。

  三、由各级财政贴息的国家助学贷款的贷款对象,由全日制本、专科学生扩大至研究生;贷款学生本科毕业后继续攻读研究生及第二学士学位的,在读期间贷款期限相应延长,贷款本息在研究生及第二学士学位毕业后四年内还清。

  四、见证人是指与借款人关系密切的自然人,不必为借款人提供担保,其职责是:协助介绍人和贷款银行了解借款人的有关情况。停止执行《若干意见》第二条第十二款中“对不履行职责的介绍人、见证人公布其姓名”的规定。

  五、简化申请助学贷款的条件。《若干意见》第二条第四款修改为:“在校大学生申请信用助学贷款须具备以下条件:提供入学通知书或学生证、具有永久居留身份证、学习认真、品德优良”。第二条第五款修改为:“信用助学贷款应依法签订贷款合同,合同中应明确借款人的身份证号码、有效联系方式”。第二条第六款修改为“对接受非义务教育学生的直系亲属或法定监护人(借款人)发放助学贷款的条件由贷款人按中国人民银行公布的《贷款通则》决定”。

  六、各商业银行发放助学贷款,发生呆坏账,分别由各商业银行总行核实后,按实际发生额在所得税前按规定核销。


褚静 汤旺河区人民法院


一、概念及其构成
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
(二)客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
二、认定
(一)本罪与非罪的界限
l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因,长期拖欠不还的,或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物,到期不能偿还的,只要没有非法占有的目的,也没有挥霍一空,不赖帐,不再弄虚作假骗人,确实打算偿还的,仍属借贷纠纷,不构成诈骗罪。
2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义,取走货款,没买到东西,又擅自挪用货款,拖欠不还款的行为,应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等,从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物,因故未能买到挪用仍拟归还的,不能以诈骗罪论处。如果以代购为名,行诈骗之实,骗取大量财物,大肆挥霍,根本无意归还,也无力归还的,应以诈骗罪论处。
3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业,但因经营不善,亏损负债,为躲债而外出,仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名,捞到钱财就逃之夭夭,以实现其非法占有的目的,有本质区别。
(二)本罪与招摇撞骗罪的界限。两者都使用骗术,后者也可能获得财产利益,这两点相同;但是,主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体,均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的,冒充国家工作人员,进行招摇撞骗活动,是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为,它所骗取的不仅包括财物(但无数额多少的限制),还包括工作、职务、地位、荣誉等等,属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时,它就侵犯了财产权利,又损害了国家机关的威信和正常活动,属于牵连犯,应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大,却严重损害了国家机关的威信,应按招摇撞骗罪论处;反之,则定为诈骗罪,如果严重地侵犯了两种客体,一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治;如果先后分别独立地犯了两种罪,互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。
(三)本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限
本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同,但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别,较易区分。本条因之规定,“本法另有规定的,依照规定。”
三、处罚
l、犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;
2、数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定:个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”,个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:
(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;
(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;
(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;
(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;
(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;
(9)具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5万元至l0万元以上的,应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内,分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”,以及单位实施诈骗,追究有关人员刑事责任,参照本条第四款规定的数额,确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准,并报最高人民法院备案。