合同实务指南(三)/李少华

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 00:33:07   浏览:9006   来源:法律资料网
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合同实务指南(三)

---为合同实务工作者创作(共四部分)
作者 李少华

北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com



41什么是不可抗力,不可抗力出现后会产生什么样的法律后果?
我国《合同法》规定的不可抗力是指,不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的,当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务,而是因不可抗力而发生的损害,无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后,对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样,无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力,应当按照合同约定及时通知对方,并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的,仍应履行。

第八章 违约责任
42什么是违约责任?
所谓“违约责任”,顾名思义,当事人负有履行合同的义务,而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括:法律规定的合同当事人的合同义务;合同约定当事人的合同义务;以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等(请参见本指南26)。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则,无论社会生活,还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流,现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则,即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形,当事人未依合同约定履行合同义务的,即应承担违约责任。不论你是不是有过错。

43违约责任主要有哪些方式:
我国合同法第一百零七条规定:“当事人不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施,赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢?首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的,需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的,当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后,或采取补救措施后,还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。

关于继续履行:
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务,《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”

关于赔偿损失:
《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,给对方造成的损失,损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括履行合同后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围,一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限,其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系,即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制,即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的,那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解:如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害,违约行为、损害结果、因果关系具备,那么就应当承担如此赔偿责任。但如果,造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的,则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任,而在违约的损害赔偿上进行适当的限制,足见立法者之苦心,不愿因一次交易失败,使一方挫折过重。

44合同中未约定违约责任,依法仍应承担违约责任。
违约责任是法律维护合同秩序稳定,促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任,无论当事人是否在合同中约定,当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额,也可以约定一定的违约金的计算方法。

45过高的违约金难以实现。
《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见,当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持,实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的,略具惩罚性。因此,当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高,不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时,应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑,同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定,一方在发生违约行为时,提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的,应当对此承担举证责任。
根据实务经验,一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。

46如果双方都违约的情况如何处理?
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北京市财政局、北京市经济委员会、北京市国有资产管理局关于印发征收国营工业企业国家流动资金占用费暂行办法补充规定的通知

北京市财政局等


北京市财政局、北京市经济委员会、北京市国有资产管理局关于印发征收国营工业企业国家流动资金占用费暂行办法补充规定的通知
北京市财政局等



各区县人民政府、市属各工业总公司(局)、交通银行北京分行:
市财政局、市经委、市国有资产管理局印发的《关于征收国营工业企业国家流动资金占用费暂行办法》(以下简称暂行办法)已于7月1日起开始执行。现就征收中的有关问题补充规定如下:
一、征收范围除《暂行办法》第二条规定的以外,医药商业企业及原利改税“老十户”企业也应按照本办法的规定缴纳国家流动资金占用费。
作为中外合资企业投资的国家流动资金部分经市财政局批准可免收国家流动资金占用费。
市农机总公司企业交纳的国家流动资金占用费上交市财政局0149018帐户。
二、《暂行办法》第五条“计划亏损补贴的亏损企业”指列入预算补亏的政策性亏损企业及盈亏包干的亏损企业,不包含对特定产品定额补贴的企业和临时性亏损企业。对国家流动资金占用费的减免,除规定的情况需按规定报批以外,其余情况原则上不予减免。
企业申请减免国家流动资金占用费,应先向主管财政分局提出申请,财政分局签注意见后核转市财政局批准。在未经市财政局批准之前,企业仍应按规定交纳,待批准减免之后,该退库的由市财政局从市财政局帐户办理退还手续。
三、根据《暂行办法》第六条规定,对7月份企业应交纳而未交纳的国家流动资金占用费,请于8月31日以前补交入库,逾期不交纳的,按规定加收滞纳金。
企业交纳国家流动资金占用费时应在交通银行的北京分行进帐单中注明缴纳占用费的月份。
四、《暂行办法》第六条,企业应交纳的国家流动资金占用费“应在每月月底以前一次上交,不准拖欠。对逾期不交或少交的,从滞纳之日起,每日加收相当于滞纳数千分之一的滞纳金。”指对当月应交的国家流动资金占用费到次月1日仍未交纳的(按企业开户银行戳记为准),次月
1日起即为滞纳日,按《暂行办法》的规定,由财政专管员填写一式四联的滞纳金罚款通知书,通知企业限期补交入库。
企业补交欠交的国家流动资金占用费及滞纳金时,应在交通银行北京分行进帐单中注明补交月份和“滞纳金”字样。
五、对实行上交利润递增包干办法的企业,按《暂行办法》第七条规定在计算完成承包任务时不作为视同上交数额。由市财政局按年返还企业已交国家流动资金占用费的60%作为国拨流动资金补充企业流动资金。



1989年8月26日

贵州省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定

贵州省人大常委会


贵州省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定
     (2005年7月30日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)


  第一条 为了保障和规范省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)依法行使讨论、决定重大事项的职权,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称重大事项,是指本行政区域内物质文明、政治文明、精神文明建设与和谐社会建设中带有根本性、全局性或者人民群众普遍关心的,必须经省人大常委会讨论、决定以及应当向省人大常委会报告的事项。
  第三条 省人大常委会讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项,适用本规定。
第四条 省人大常委会讨论、决定重大事项,应当依照法定的权限和程序,切实维护国家和人民群众的根本利益。
第五条 下列重大事项应当提请省人大常委会审议,并由省人大常委会作出相应的决议或者决定:
(一)保证宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会和省人民代表大会及其常务委员会决议、决定在本行政区域内遵守和执行所采取的重大措施;
(二)本省国民经济和社会发展计划的部分变更、省级预算的调整方案和省级决算;
(三)推进依法治省,加强社会主义民主与法制建设的重要决策和部署;
(四)在对省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和下一级人民代表大会及其常务委员会实施监督中需要作出决定的重大事项;
(五)撤销省人民政府的不适当的决定和命令;
(六)撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议、决定;
(七)省人民代表大会授权省人大常委会审议决定的重大事项;
  (八)法律、法规规定或者省人大常委会认为需要作出决定的其他事项。
第六条 下列重大事项,应当向省人大常委会报告,必要时省人大常委会可以作出决议、决定:
  (一)贯彻执行宪法、法律、法规以及全国人民代表大会及其常务委员会和省人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
  (二)本省国民经济和社会发展计划的执行情况;
  (三)省级财政预算执行及审计情况;
  (四)省级预算外资金年度收支及使用情况;
  (五)在我省改革开放和实施西部大开发战略的过程中,采取改善投资环境、建立法制秩序等重大措施的情况;
  (六)涉及面广、影响深远、投资巨大的建设项目的情况;
  (七)就业以及养老、失业、医疗等社会保障情况;
(八)农村改革、农业发展、农民增收、扶贫开发以及重大涉农政策的贯彻实施情况;
(九)教育、科学、文化、卫生、人口和计划生育、环境和资源保护等社会事业发展及宗教事务的重要情况;
  (十)行政区域的调整、省级政府机构改革等的重大措施;
  (十一)涉及人民群众切身利益的重大改革措施;
  (十二)重大自然灾害的救济情况和社会救助的情况;
  (十三)公共突发事件和重特大事故的处理情况;
  (十四)促进少数民族地区经济社会发展等方面的重要情况;
(十五)省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院办理省人大代表建议、批评、意见的情况;
(十六)省人大常委会交办的公民控告、申诉和社会反映强烈的重大案件的调查、处理情况;
(十七)法律、法规规定或者省人大常委会认为需要报告的其他事项。
前款所列第二、三、四、八、十五项规定的重大事项,每年至少应当向省人大常委会报告一次;其他重大事项,可以根据实际情况或者按照省人大常委会的要求报告。
第七条 提请省人大常委会讨论、决定重大事项,应当以议案或者报告形式提出。
第八条 省人大常委会主任会议、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、省人民代表大会各专门委员会、省人大常委会组成人员5人以上联名,可以向省人大常委会提出有关重大事项的议案。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院可以向省人大常委会提出有关重大事项的报告;省人大常委会主任会议、省人民代表大会各专门委员会、省人大常委会组成人员5人以上联名,可以要求省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院向省人大常委会报告有关重大事项。
第九条 省人大常委会主任会议提出的有关重大事项的议案,由主任会议提请省人大常委会会议审议。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人民代表大会各专门委员会提出的有关重大事项的议案或者报告,由主任会议提请省人大常委会会议审议;或者先交有关的专门委员会审议或者常委会有关工作机构研究、提出意见,再由主任会议决定提请省人大常委会会议审议。
省人大常委会组成人员依法联名提出的有关重大事项的议案,由主任会议决定是否提请省人大常委会会议审议;或者先交有关的专门委员会审议或者常委会有关工作机构研究、提出意见,再由主任会议决定提请省人大常委会会议审议。
有关专门委员会或者常委会工作机构,应当就该重大事项广泛听取省人大代表和社会有关方面的意见,必要时,可以举行听证会或者公开征求公民意见,并向省人大常委会主任会议和省人大常委会提出审议意见或者报告。
第十条 提请省人大常委会讨论、决定的重大事项的议案、报告,应当包括以下内容:
(一)重大事项的基本情况及有关资料;
(二)重大事项的决策方案及说明;
  (三)有关的统计数据、调查分析等资料;
  (四)有关法律、法规、规章及政策依据;
  (五)在实施与办理过程中遇到的问题以及采取的相应措施;
(六)省人大常委会认为应当提供的其他材料。
第十一条 省人大常委会讨论、决定重大事项议案或者报告的具体程序,依照《贵州省人民代表大会常务委员会议事规则》的有关规定执行。
第十二条 省人大常委会审议重大事项的议案、报告时,提议案人、报告人必须到会作出说明、回答询问。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院向省人大常委会报告的重大事项,经省人大常委会主任会议确定,可以采取到会报告或者书面报告的形式。
第十三条 对提请审议的重大事项,省人大常委会应当在4个月内进行审议。经过审议,作出决议、决定的,交有关机关执行;不作出决议、决定的,将审议意见书面告知提议案人、报告人。经审议认为需要提交省人民代表大会讨论、决定的,应当提交省人民代表大会讨论、决定。
  第十四条 按照本规定应当由省人大常委会讨论、决定的重大事项,省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院擅自作出决定的,省人大常委会应当责令其限期改正或者依法予以撤销。
  依照本规定应当向省人大常委会报告的重大事项,有关国家机关未按照要求报告的,省人大常委会应当责令其限期报告。
  第十五条 决议、决定对执行期限有规定的,执行机关应当在规定期限内办结;需要延长期限的,应当报请省人大常委会主任会议同意。
  对不执行或者不按期执行省人大常委会作出的重大事项决定的,依照《贵州省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的有关规定处理。
  第十六条 市、州人民代表大会常务委员会和县级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内的重大事项,可以参照本规定执行。
  省人大常委会地区工作委员会依照本规定,听取地区行政公署、地区中级人民法院、省人民检察院地区分院关于重大事项的报告并提出意见。地区行政公署、地区中级人民法院、省人民检察院地区分院对省人大常委会地区工作委员会提出的意见应当认真研究办理,并及时报告办理结果。
第十七条 本规定自2005年10月1日起施行。