论《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》关系/孙倩

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 23:31:41   浏览:9868   来源:法律资料网
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论《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》关系

孙倩


摘要:《国际商事合同通则》的诞生是国际统一合同法领域继1980年《联合国国际货物销售合同公约》以来又一重要成果,在很大程度上弥补了《公约》的不足,作为国际私法统一化运动的一项重要成果,对于国际商事合同法律制度的统一与协调将产生不可低估的影响。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》的性质是不同的,《国际商事合同通则》的性质目前虽很难界定,但很明显的是它不是公约。目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本,而不是在国际商务活动中得到直接的适用。与《联合国国际货物销售合同公约》相比,《国际商事合同通则》适用范围更广泛,适用方式更灵活,内容更完整,具体规定更科学,在很多方面进行了发展与创新,因而可以视为是国际社会关于商事合同立法的新发展。
关键词:商事合同通则;国际统一私法协会;示范法

《联合国国际货物销售合同公约》(下称“公约”)与《国际商事合同通则》(下称“通则”)这两个国际文件的性质是不同的。因为公约明显可以称之为国际公约,而通则则很难将其归为国际法律文件传统分类的任何一种。自1988年生效以来,公约已经得到包括全部主要贸易国(但日本除外)在内的五十多个国家批准。然而一个公约的成功不仅在于它的批准和加入国的数量还包括公约生效后在一特定缔约国的适用。这方面的问题主要是国际贸易的双方是否确实同意公约适用于他们的交易合同中。实践表明公约在适应社会、技术和经济变化的过程中遇到了一定的困难,如何在国际领域内统一适用是公约面临的最大问题。本文主要从这两个文件的性质特征和适用范围方面来回答以下两个问题:这两个文件是对立、并存抑或互补?商事合同通则是否对销售合同公约进行了发展与创新?其中两个文件的不同适用范围是本文关注的焦点。

一 : 二个文件的性质-对国际的立法的重述
销售合同公约与商事合同通则究竟是什么关系?尤其在销售合同公约已经取得相当的成功时,国际统一私法协会何以要倡导编纂商事合同通则?并且,二者的并存,难道没有造成混乱与重复的危险吗? 我认为,要明确回答这个问题,需要从它们形成的历程入手。1980年销售合同公约的通过,是从1929年开始持续50年多年工作的终点。从一开始,所设想的就是具有拘束力的统一规则。原因是在当时,法律实证主义即将法等同于国家法的教条占支配的地位。其结果,法律统一的全部尝试,不得不采取了先在国际的层面达成合意,然后再纳入各国的国内法体系的统一立法形式。 1964年的两个海牙条约-《关于国际货物销售的统一公约》(ULIS)和《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》(ULF)-尽管在数十年间付出了极大的努力,也未能取得成功。仅仅被九个国家批准,而其中七个是西欧国家。1968年联合国新设立的联合国贸易法委员会(UNCITRAL)开始工作之时,基本的选择是准备有拘束力的规范。当时,之所以坚持此立法方式,也有新的根据。因为随着多个社会主义国家的诞生和第三世界的兴起,法的统一化进程,已经不再局限于比较少数的具有单一经济社会结构的国家,东欧的社会主义国家及所谓第三世界的新独立国家也参与了进来。这些国家几乎都具有的共同特征是严格的中央集权化的计划经济。如果这些国家打算参加国际商业交易的话,必须就对外的交易关系制定特别的规则。特别是,有必要认可本国的经济主体,享有与来自市场经济诸国的竞争对手基本相同的契约自由。这些特别的法律制度,无论由本国单方面制定,或者由国际层面就国际买卖契约的场合达成合意,都必须通过立法的方式。但是,联合国贸易法委员会选择统一的立法方式的结果,不可避免地缩小了起草者的行动范围。由于参加交涉的各国法律传统的差异及各国社会经济构造的不同,导致了某个问题被从最初设想的规范对象中排除出去。关于其他许多事项,是就对立的意见作妥协处理的结果,只能将该问题以或多或少没有解决的形态遗留下来。其结果,导致销售合同公约中存在若干重要的漏洞,适用范围狭窄,还有不少规定的意思含混不明。公约仅适用于国际货物销售合同,一些很重要的交易类型被排除在公约之外。公约的适用反映了国际贸易中有形贸易内容,而服务贸易被明显排除于适用范围之外,对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。如销售合同公约明示,关于契约的有效性、契约可能对所售货物所有权的影响(见第4条)、 货物造成买主及其他人死亡或人身伤害时出卖人的责任(见第5条),不适用该销售合同公约。还有一些规定,使用了极端含混、不明确的词语,掩盖了实质上什么合意也未达成的事实(见涉及遵守诚实信用的第7条1款、根本违反合同的第25条、关于收取迟延的金钱的利息的权利的第78条)。
商事合同通则补充了销售合同公约未涉及而实践中迫切需要解决的问题,它反映的国际贸易的内容不仅包括有形贸易还包括无形贸易,它所适用的国际商事合同类型,既有国际货物销售合同,又有国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。促成国际统一私法协会制定统一法原则那样雄心勃勃的方案的因素,可以说是既源于销售合同公约的优点,也源于销售合同公约的不足。之所以这样说是因为,如果销售合同公约这样的国际买卖统一法在世界上未被采用的话,也就可能不会有制定关于国际商事契约一般规则的尝试。同时,因为销售合同公约表明了立法层面可能达到的最大限度,及达成该销售合同公约制定过程的艰辛与障碍,国际统一私法协会就放弃了制定具有拘束力的规则的计划,设计了独自的方案和摸索别的途径,构想在国际的层面上实现美国法律重述那样的规则。1980年国际统一私法协会成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组,探求阐述国际商事合同的一般原则。这些成员均以个人资格参加,不代表自己的政府的见解。1994年5月,UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上,正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。这样的努力获得了非常满意的结果,商事合同通则获得了较高的评价,被称为是“自《国际贸易术语解释通则》以来国际贸易法领域最重要的业绩”、“对商习惯法最具权威且最有价值的记述”。2004年国际统一私法协会在保有原来条款的基础上对该通则进行了补充。使其更加完臻。

二:销售合同公约与商事合同通则的适用关系
(一) 销售合同公约和商事合同通则的适用范围
原则上,大部分国际商业交易是适用维也纳公约的。 《联合国国际货物销售合同公约》第1(1)(a)规定公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。本规定表明即使合同双方并没有认识到其营业地是公约缔约国,公约仍可适用于该合同除非当事人明确排除公约的适用。也就是说如果合同当事人营业地在不同缔约国内而且合同订立于公约生效后,公约自动适用于合同。合同的国际性主要依赖于合同双方当事人的营业地在不同缔约国。即使合同当事人营业地不在公约缔约国内,在国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时,公约也可以适用于合同。非缔约国当事人是否可以明示选择公约为合同的准据法,虽然公约在此方面没有规定,但实践表明是可以的,这也是合同意思自治原则的体现。公约对缔约国来说虽然是有拘束力,但它的适用不是强制性的,而是具有一定的任意性。《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12条规定的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。” 而商事合同通则主张对“国际”合同的概念作最为宽泛的解释,仅排除那些根本不含国际因素的合同,即合同的主体、客体和内容仅与一国有关。即使是这样的合同,如果当事人的本国法没有强制性的相反规定,它们仍然可以约定适用商事合同通则, 另外只要双方当事人约定其合同由本通则管辖时,则应当适用本通则;或者双方当事人约定其合同由"法律的一般原则","商人法"("lex mercatoria")或类似法律管辖;或双方当事人未选择任何法律管辖其合同时,该通则也可适用。根据《联合国国际货物销售合同公约》有关规定,销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象,而商事合同通则涵盖更广的范围,即适用于国际商事合同的全部。

(二):销售合同公约与商事合同通则的适用关系
一般认为,销售合同公约与商事合同通则之间在适用上不存在真正的竞争关系,因为销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象,而通则的适用范围则广的多,所以在有形货物买卖合同以外的合同,二者不发生适用上的重叠。尽管公约在世界范围内得到广泛接受,但仍有非公约缔约国当事人订立国际货物买卖合同的情况发生的情况下,无疑为商事合同通则的作为国际统一法律原则的适用提供机会。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用。但是,在有形货物买卖合同领域,二者也并非不相容的,而是互补的关系。例如,由于销售合同公约也并非强制性的规则,它的适用有一定的任意性,缔约国的当事人间缔结买卖合同同样可以修改公约的条款在合同中加以适用或完全排除公约的适用。这样的情形不少在这样的情况下,商事合同通则就有适用的余地。在双方当事人本身明示选择作为合同的准据法,言及“法的一般原则”或“商习惯法”的情形,即可以将商事合同通则解释为“法的一般原则”或“商习惯法”。目前,在国际商事合同领域适用商事合同通则的仲裁裁定已有十多件。另一方面,在公约的适用条件得到满足时,在应适用销售合同公约的案件中,鉴于它是有拘束力的国际公约,而商事合同通则目前尚不能称之为国际惯例,充其量只能称之为“示范法”,所以通常销售合同公约的适用优先于商事合同通则。但由于销售合同公约第6条明确规定:“双方当事人可以不适用本公约或在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。” 当事人也许会将销售合同公约的个别条款,置换为更适当的商事合同通则中的对应条款,甚至于以商事合同通则替换整个销售合同公约,至少在目前还难以考虑。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用,具体体现在以下两个方面:首先,它使销售合同公约的解释明确化,即使在国际买卖合同以销售合同公约作为准据的场合,商事合同通则也可以起到重要的作用。销售合同公约第7条第1款规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果,商事合同通则无疑可以用于解释销售合同公约。《国际商事合同通则》第1章第2条(4)规定:“本通则可用于解释或补充国际统一法的文件。”以前为了解释销售合同公约,裁判官或仲裁员每次都必须探求解释的原则和基准。商事合同通则的出现使这种工作变得非常容易。例如,商事合同通则第7.3.1 条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准,将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。同样,规定受害方当事人解除契约的通知不能排除不履行方当事人补救的权利的第7.1.4条,可以用来解消与此相应的销售合同公约第48条关于此点所生的疑问。其次,补充销售合同公约的漏洞,除有使销售合同公约不明确的词语明确的作用之外,商事合同通则还可以用来填补销售合同公约的漏洞。《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于商事合同通则包含的内容比销售合同来的广,在销售合同未涉及的领域内(如欠款计息的利率、期限和确定方法),可以起到补充的作用。《国际商事合同通则》第1章第2条(3)规定:“当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时,本通则可以提供解决问题的方法。”。商事合同通则产生以前,各裁判官或仲裁员在解决这类问题时是先确定该一般原则,再从该一般原则导出须解决的特定问题的答案。这种工作因可以援用商事合同通则而变得容易。

三:商事合同通则对货物销售合同公约的创新与发展
《通则》的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程,也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。正如《通则》在“引言”中所言:“《通则》试图适应国际商事交易的需要而专门制定一种规则体系,这些规则使得那些被认为是最佳的解决办法具体化,即使它们还未被普遍接受。”这一目的使得《通则》的许多规定更加精确与科学。 商事合同通则对货物销售公约未曾涉足的许多问题进行有益的尝试,建立了下列几项新的制度,体现了商事合同通则在货物销售合同公约基础上的创新。
1、 有关合同的效力问题
国际商事合同的实体有效性问题是统一法与国内法最为敏感的交叉点,它涉及到两种激烈冲突的利益:一方面有关合同统一法适用的前提是合同已推定有效;另一方面合同实体无效的理由代表了基于公共政策考虑的国内法观点,而用统一法的方法来统一各国不同的公共政策是极为困难的。 所以公约第4条规定:“……本公约除非另有明文规定,与下列事项无关:(a)合同的效力,或其任何条款的效力……”这使公约在合同效力问题上绕道而过。把合同效力问题留给各国国内法去解决,但由于各国对此问题规定又颇不相同,使得国际商事合同当事人对合同效力的合理预期受到严重影响,因为合同法最重要的功能就是确认和保护当事人交易的安全,其效力问题在整个合同法体系中就显得尤为重要。《公约》对这个问题采取了避而不谈的态度,这对国际商事活动的发展很不利,但商事合同通则并未回避合同的效力问题,而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧,树立一个规范样本供当事人选择适用和各国立法参考。是对公约的重大突破。如《国际商事合同通则》第2.11条规定:“如在订立合同后的一段合理时间内发出的确认合同的书面文件载有添加或不同条件,除非所载的添加或不同条件在实质上更改了合同,或者收受人在没有不当迟延的期间内,以口头或书面通知对有出入之处表示异议外,构成合同的部分。” 第2.13条规定:“(1)如果双方当事人意欲订立合同,而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定,不妨碍合同的成立。(2)合同的成立并不受下列情况的影响:(a)双方当事人未就该条件达成协议,或(b)第三人未确定该条件,但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件,包括双方当事人的任何意图,不在此限。” 第3.9条规定:“(1)仅是合同订立之时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力;(2)仅是合同订立之时一方当事人无权处置与合同有关的财产的事实并不影响合同的效力。”等等都旨在最大程度上保留合同而非使之无效以适应国际贸易实践的需要。

2、公共许可问题
在合同的一般履行上,商事合同通则与货物销售合同公约有许多相同之处,但比公约更详尽,其中“公共许可”则是货物销售合同公约所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求,它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题:由谁承担提出申请的义务,提出申请的时间,不能按期获得政府部门的许可和申请遭到拒绝的法律后果如何。《国际商事合同通则》第5.1.22条规定:“凡一国的法律要求取得影响合同效力或使其履行不可能的政府许可,且该法律或各种情况并无其它表示,(a)如只有一方当事人的营业地在该国,该当事人应采取必要的措施以获得许可;并且(b)在任何其它情况下,其履约需要许可的一方当事人应采取必要措施。” 第5.1.23条规定:“(1)按要求应采取必要措施以获许可的当事人应依此行事,不得不当迟延。他应承担由此产生的任何费用。(2)在没有不当迟延的情况下,该方当事人应在任何适当的时候通知另一方当事人准予或拒绝给予许可的情况。” 第5.1.24条规定:“(1)如尽管责任方当事人采取了所有必要的措施,而在约定期间或,无此约定期间时,在合同订立后的合理期间内,既未准予又未拒绝给予许可,任何一方当事人有权终止合同。(2)凡许可只影响某些条款,则第一款不适用,只要在适当地考虑了所有有关情况后,即使被拒绝给予许可,有理由继续维持合同。”第5.1.25条规定:“(1)拒绝给予影响合同效力的许可时,合同无效。如拒绝只影响某些条款的效力,仅该部分条款无效,只要适当地考虑所有相关情况后,有理由继续维持合同的其他部分。”所以,如果只有一方当事人的营业地在该国,则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可,政府对该申请既未批准又未拒绝,那么任何一方当事人均有权终止该合同;当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的,即使许可申请遭拒绝,该合同仍得以维持。这就是说,当政府拒绝公共许可的申请,将导致合同的全部无效或部分无效。

3、非诚信进行谈判问题
缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间正常竞争至关重要,因此商事合同通则赋予当事人缔约自由的权利,允许当事人自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任。《国际商事合同通则》第2.14条规定:“(1)当事人谈判自由,达不成协议不承担责任。”但是,商事合同通则同时也禁止当事人滥用此项权利,它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是,在商事合同通则中首次出现了关于非诚信进行谈判及其责任的规定。如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判,即为诚信或恶意谈判。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解,或通过歪曲事实,或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实,亦构成恶意。《国际商事合同通则》第2.14条规定:“(2)但是,以非诚信进行谈判或以非诚信突然中断谈判的一方当事人应对给另一方当事人造成的损失承担责任。(3)如一方当事人不打算同另一方当事人达成协议而仍开始或继续谈判的,即为以非诚信进行谈判。即如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任,即责任方应负担谈判中发生的费用,还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿,但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提,即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺,一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销,当然得视具体情况而定,特别是一方当事人信赖谈判的积极结果,及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

 4、条款待定的合同问题
   在国际贸易中可能存在这样的情况:当事人有意留下一个或多个条款待定,因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定,而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定,这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。《国际商事合同通则》第2.13条规定:“(1)如果双方当事人意欲订立合同,而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定,不妨碍合同的成立。(2)合同的成立并不受下列情况的影响:(a)双方当事人未就该条件达成协议,或(b)第三人未确定该条件,但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件,包括双方当事人的任何意图,不在此限。”只要当事人有意订立合同,特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定,尽管有待定条款,当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解,如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度,待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致,或第三人未予确定,考虑到当事人的意图,如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款,则合同的存在将不受影响。与合同条款特意待定不同的一种情况是,在谈判过程中,一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件,则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里,“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力,这种表达必须是非常明确的。

 5、格式条款问题
国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的,而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易,并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时,就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题,基于各国法律制度的差异,在国际社会对该问题尚不能达成共识。商事合同通则参照各国法律的不同做法,对此规定了公平合理的法律原则,为解决这一问题做出了较为完美的回答。《国际商事合同通则》第2.17条(2)规定:“标准条款指事先订立的为一方当事人通常、重复使用的条款,并且该条款无须同另一方当事人谈判而实际使用。”第2.18条规定:“如果双方当事人均使用标准条款,并就标准条款以外事项达成协议,合同应根据商定的条款和实质上共同的标准条款订立,除非一方当事人事先明确表示或事后没有不当迟延地通知另一方当事人,他不愿受此合同的约束。”第2.20条规定:“如果标准条款和非标准条款发生冲突,以非标准条款为准。”

商事合同通则是继销售合同公约之后的一项重大成果,它继承和发展了销售合同公约在合同法统一化方面所取得的成果,拓展了适用统一法规范的空间,有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。但需要明确的是尽管商事合同通则的规定较之销售合同公约更广泛,适用方式更灵活,但二者并不存在互相取代的可能。二者的性质的不同决定了这一点。销售合同公约是国际公约,是各国意志与利益协调的结果,虽对缔约国不具有适用的强制性,但缔约国有适用它的国际义务。但是,商事合同通则在相当大程度上是个理论研究成果,与各国的意志与利益并无直接联系,而是试图从理论上消除各国法律的分歧,达到国际商事合同法统一化的目的,因此在学理上获得了较高的赞誉。但是,考虑到它的内容及立法目的,要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的,因此无法取代销售合同公约的地位。商事合同通则不是国际条约,也不是国际惯例,它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用,基本上没有强制适用的余地。但由于国际商事合同包含的内容比销售合同公约广,在销售合同公约未涉及的领域内(如欠款计息的利率、期限和确定方法)可以起到一定的补充作用。


参考书目:

1:Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG-Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review(1996)
2: Katharina Boele-Woelki, ‘Terms of Co-Existence:The CISG And The UNIDROIT Principles’
3: Bonell and Liguori, supra note 26, at148
4:肖永平,王承志“国际商事合同立法的新发展—
——《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》特点之比较”载《法学论坛》第4期 
5:《联合国国际货物销售合同公约》
6:《国际商事合同通则》
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预算过程中对自由裁量权的限制
涂永前





关键词: 预算法/预算过程/自由裁量权
内容提要: 现行《预算法》需要进行修订,其面临的一个重大问题是对预算过程中存在的自由裁量权限制缺失进行规制。本次修法,针对预算过程中的自由裁量权应当秉持法治理念,通过预算信息公开、公众参与预算过程以及对当前基本没有法律规制的超收超支现象作出积极回应,建构相关制度,使得公共机构及决策者的自由裁量权限制在合理范围内,充分、有效地发挥预算法律为公共利益调配财政资源的公共职能。


一、问题的提出

我国《预算法》自1995年1月1日起施行,同年11月国务院颁布《预算法实施细则》,在预算领域从此有法可依、有章可循。然而该法颁布施行已有16年之久,当初立法时预想不到的问题逐步显现,有财经法律专家及实务部门的人士指出,目前我国预算管理主要存在“三不”问题,即不完整、不规范、不严格。无疑,预算“三不”问题的存在,不仅人为地缩小了政府预算的规模,而且分散了国家的财力,更为重要的是其削弱了国家权力机关对财政的可控性。尤其是涉及超收超支情形时,一些未纳入预算计划的政府收支又有很大的随意性,从而使得这一领域日益成为滋生腐败等诸多问题的温床。

产生这些问题的症结在于,在预算运行过程中缺乏法治理念的指引,从而使得大量稀缺的财政资源被配置到只对少数人有益、对普通民众及弱势群体几无益处的领域,诸如公务用车滥用、官员出国旅游以及炫耀性的政绩工程和形象工程;而在民生和国家竞争力至关重要的领域,诸如社会安全网络、公共医疗、社会保障、基础教育和落后地区基础设施等领域,国家财力则常常投入不足。这种情形势必会造成社会不公,从而导致社会矛盾激化。从深层次上讲,预算过程及其运行是公共权力机构最有可能会对公共利益造成全方位、持久性系统损害的领域。[1]

《预算法》第六章“预算执行”中的第45条、第46条及第50条只就预算收入和支出做了一些原则性的规定,例如预算收入征收部门,必须依照法律、行政法规的规定及时、足额上缴预算收入,不得擅自减征、免征或者缓征应征的预算收入,不得截留、拖欠、占用或者挪用预算收入,或将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出。这些规定只是涉及正常情况下预算收支的禁止性规定,而对自2003年来我国财政政策转型之后的,连续多年来超收超支所带来的预算管理漏洞却根本没有提及。1999年制定的《全国人大常委会关于加强中央预算审查监督的决定》[2]只规定要“加强对预算超收收入使用的监督”,没有规定要限制大幅度的“预算超收收入”,更没有规定对“预算超收”行为本身加以审查,相关规定倒是变相肯定了预算超收的行为。如何对预算超收超支问题进行有效的法律控制,其实也就是预算执行中如何就公共机构及官员的自由裁量权进行有效控制的核心所在。

笔者认为,《预算法》从1995年颁行,到现在已有16个年头,国家的经济、财政政策发生了巨大变化,由于其未能随环境和形势的变化做相应的调整,已大大落后于现实,必须对现行预算法进行修订,让新的预算法能够与时俱进,此其一;其二,新法应当将法治理念贯穿其中,对各种可能逾越预算法律规定的自由裁量权进行严格控制。

二、预算过程中对自由裁量权进行限制所应秉持的理念

众所周知,法治与人治是相对的两个概念,法治的目的在于限制人治,而人治则有赖于公共机构或者当权者的自由裁量权。自由裁量权并不可怕,可怕的是对自由裁量权没有法律规定或者不做任何限制,因为现实生活很多不确定的事件会经常发生,其严重性无法为人们所预知,所以法律规定适当的自由裁量权安排显得非常必要并且是必不可少的。如果想消除自由裁量权,让一切变化都处在完全的掌控之中,这种情形是不可能存在的,是一种机械论的观点,因为现实生活并非是一部经过精密设计的机器设备,它存在很多不可预见的情形,因此法律需要给自由裁量权预留下足够的空间。

由于《预算法》涉及到国计民生,基于前述理由,我们对《预算法》进行修订的首要任务应当是明确界定和严格限制预算执行过程中公共机构或者决策者的自由裁量权界限、范围及内容,使公共机构及决策者在行使自由裁量权时能够处在一个透明和受监督的环境之下。整个预算过程,从一开始就需要一定的自由裁量,其中一个重要原因就在于预算本身所固有的不确定性。这种不确定性部分地来自于对未来国家社会、经济发展及各项事业的预测,而预算制定过程在很大程度上受预测的驱动,但即便是最好的预测模型,也无法做出精准的预测,对一些不可预知的意外因素则更是无能为力,例如突如其来的经济危机、自然灾害、战争以及其他对预算有重要影响的各种突发事件。

当今世界上的一些发达国家在对政府及决策者的自由裁量权控制方面有很多有益的经验值得我们学习和借鉴,例如相关决策必须经过议会审查及公众参与等程序后才能付诸实施,我国《预算法》的修订可从这些国家的有益经验中获得诸多启发和借鉴。由于法制不健全,法治理念的推行才短短二三十载,我国的公共机构及决策者在税收、预算和其他诸多领域拥有的各种各样正式或非正式的自由裁量权,且其所拥有的自由裁量权使其实际控制的资源远大于它们理论上应当享有的权力。[3]

在我国国家及地方的预算过程中,公共机构及决策者的自由裁量权问题非常突出。代表民意的立法机关对预算过程的实际控制要么不足,要么流于形式,浪费性支出行为和腐败现象愈演愈烈,预算分配没有准确反映政府的战略重点和政策优先性,在一些重大项目上由于缺乏强有力的科学支撑而基于“面子”和“形象”工程导致危机与问题频繁出现,[4]最终使得政府的民众信任度下降,治理能力被贬低。因此,对公共机构及决策者的自由裁量权进行合理的法律控制势在必行,应该将其列为本次《预算法》修订的首要任务。

三、如何对预算过程中自由裁量权进行限制

如何使预算过程更加透明对中国来说是个大问题,因为政府部门在公开开支方面都显得有些半遮半掩,从最近发生的中央预算部门迟迟没有按期公开其年度“三公支出”引发的街头巷议就可见一斑。本来公开政府机构的公共支出是公共机构的法定义务,也是对民众信息知情权的切实兑现,但是这种情形的发生不得不引起民众对公共机构守法意识薄弱的强烈不满。

笔者认为,对预算过程中自由裁量权进行限制,首先是应该加大政府预算过程的透明度。尽管在预算领域,我国在透明度评价和信息公开等一些方面陆续进行预算改革,并且取得了一定成绩,但在2011年3月出版的《中国法治发展报告No.9(2011)》中指出,财政预算信息公开不理想,一是预算信息公开程度不高、二是信息公开条目不明晰。概括来说,我国政府预算的透明度并未整体向好的方向发展。[5]而根据国际公认的政府预算透明标准,我国的财政信息公开透明度水平与国际非规范性文件仍存在很大差距。[6]因此,在我国,让整个预算过程都暴露于公众视野之下,使预算信息公开任重而道远。

(一)建立预算法定公开制度

在最新的《预算法(修改稿)》当中,涉及预算公开的表述是“:经本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会批准的预算、调整预算、决算,应当及时向社会公开,但涉及国家秘密的内容除外。各级政府财政部门负责本级政府总预算、决算的公开。各部门负责本部门预算、决算的公开。公开的实施办法,由国务院规定。”首先应该肯定该表述的进步性,在现有的《预算法》当中没有相关的表述,但是,该条款仍旧存在诸多问题,主要集中在以下几个方面。(1)“应当”的表述欠妥,将公共机构本来的法定预算信息公开责任变成了一种倡导性的规范,其内涵的信息是“是否公开相关预算信息,公共机构自由裁量”,因此该表述非常不严肃,建议改为“必须”。(2)“及时向社会公开”的“及时”没有具体作出规定,需要进行专门的法律解释,作为国家的宪法性规范,这种规定似有不妥,应参照国外预算立法的公开期限作出明确规定,而不应该等待司法解释或者法律效力层次较低的国务院规定或者部门规章来详细规范。(3)“公开”的具体内容是什么法律应该作出更加明确的规定,而不应该笼统地用一个“公开”敷衍,信息公开必然涉及到信息公开的标准和具体范围、信息公开的工具选择等等。(4)“公开的实施办法,由国务院规定”,这一表述受到广泛批评,是因为它会弱化宪法性文件的严肃性,从而使得公共机构的法定义务弱化,因为该规定“授权过度,这意味着公开什么、怎么公开、何时公开都由行政部门来决定,这就等于预算公开只是个空洞的原则,所有实质性的内容都由行政部门说了算”。[7]

(二)明确规定公民享有预算过程参与权

现有的预算法律规定仅仅将公众参与限定在对预算执行过程的监督上,而没有涵盖预算编制和绩效评估环节,我们应当建立起完善的公众参与预算制度,通过公民参与制度使得预算过程中公共机构的预算信息公开置于众目睽睽之下,从而使这些机构的自由裁量权滥用被有效监督。关于公民预算过程参与权的规定,具体应包括:(1)在《预算法》总则中应当确立公共预算、民主预算以及公众参与预算的理念与内容;(2)在预算决策、执行与绩效评估过程安排相应的公众参与制度,体现公众参与的过程化,建立预算征询、预算草案公开、预算听证、预算执行监督、预算绩效评估、预算教育等制度;(3)赋予地方政府与社会团体创新公众参与预算的权力(利)与自由。[8]

至于民众参与预算活动的理论依据及具体实践,有学者从预算法律关系的本质出发,认为相对于私法中的主体是“经济人”的假设,由于现代预算是一种公共民主的国家预算,预算法主体超脱于一般民事主体的抽象平等性,而成为“社会人”之特定类型的法律拟制。“社会人”与“经济人”的差别在于“社会人”具有开放性(接受社会环境影响)和自主性(选择社会影响),在预算法主体中体现为公众主体对预算的参与。参与式预算模式的目的在于深化预算的民主性和提高公共部门的预算效率,增强政府对民众的回应性,使预算资源的分配能真正满足民众最迫切的需求。因此,有必要在预算法律文本中引进公众主体,使公民成为预算法律主体已是现代预算民主发展的趋势。[9]持相同观点的学者认为,《预算法》应顺应财政决策参与主体多元化的发展趋势,充分保证民众的民主参与权利,可以在预算编制时吸收品德良好并且拥有相当专业知识的人员参与,引入听证程序。如安徽省1999年制定了《安徽省预算追加听证办法(试行)》,对一些数额较大、影响面较广的追加项目,实行由专家、学者和相关部门参加的听证制度。安徽省的这一做法值得在全国范围内推广,更值得《预算法》加以借鉴。[10]

(三)针对超收超支须专门法律条款进行规定

目前对公共机关预算自由裁量权没有进行有效控制还体现在针对超收超支现象基本上是无法可依,从而导致大量财政资源浪费或者效率低下,有鉴于此,现行《预算法》必须对此作出明确的回应。
论检察官的机构属性

贺轶民


[内容提要] 机构属性是检察官的基本属性,人民检察院由若干名检察官组成。检察官是检察机关具体职能的承担者,检察机关的内设机构是从事同类检察事务的检察官的集合性组织。检察官的机构属性是检察人员分类管理应当始终遵循的基本原则。
[关 键 词] 检察官 分类管理 机构


[目 录]
引言
一、机构属性是检察官的基本属性
二、检察官具有机构属性的原因
三、认识和确立检察官机构属性的现实意义
四、落实检察官机构属性的方法和途径
结论



引 言
通过比较研究中外检察机关的组成,我们会发现一个有趣的问题,那就是与国外相比,我们对机构认识的习惯思维呈现出较大的差异,而恰恰是这种差异,严重地限制了我们对检察官的正确认知。一般我们似乎已经习惯地接受这样的命题,即检察机关由起诉部门、侦查监督部门、反贪污贿赂部门等组成,而很难接受“检察机关由若干检察官组成”这样的命题。原因在哪里?就在于我们没有正确认识检察官的机构属性,而仅仅将检察官看作是一个依附在某个组织机构上的人员,还局限在行政组织构架的思维模式上,认为一个机关首先要职能分解成一定数量的局、处、科,然后再由具体从事事务的工作人员充任其中,这似乎很顺理成章。而国外大多数国家并非只有这样单一的思维模式,如西班牙国《检察部组织章程》第17条规定:“最高法院检察机构(注:西班牙国采审检合署制)在国家总检察长的直接领导下,由一名副检察长和在编的若干检察官组成。”[1]日本国则规定得更为明确、直接,在该国,检察官是具有行使检察权权限的政府机关。[2]可见,对检察官机构属性的认识,并不依赖于对检察权的认识与界定,无论对检察权采行政权说还是司法权说,无论是大陆法系还是英美法系,检察官的机构属性是其区别于其他行政人员的重要工作属性。
一、机构属性是检察官的基本属性
(一)概念。检察官的机构属性是指检察官不仅仅是履行国家检察权的人员的抽象称谓,还兼有机构的一般性质。当这种属性反应较为激烈时,检察官本身就是一个独立的机构,比如日本国等;当这种属性反应不太激烈时,检察官虽然没有在法律层面被确认为机构,但在实际运作当中具备了机构的一般性质如西班牙国等。我们还可以进一步这样认为,检察官的机构属性包括两个层次的含义:第一层含义,检察官就是一个独立的机构,这种情况下检察机关的概念相比较弱。法律规定检察官独立履行国家检察权不受干涉,而不是检察机关独立履行检察权不受干涉。检察官的机构属性非常凸显,检察官作为一个独立机构还可以根据情况依法设立检察官办事处,采用这一模式的国家,其检察制度在某种程度上就是检察官制度。在这层含义下,检察官具备完全的对外机构性质,享有法律机构的主体资格;第二层含义,检察机关的概念还很强,仍然是检察机关独立履行国家检察权不受干涉,而非检察官独立履行国家检察权不受干涉。但是检察官在实际运作当中是检察机关的内部机构。尽管检察机关是独立的法律机构,但检察官是具体承担检察机关职能的机构。在这层含义下,检察官不是完全意义的法律机构主体,但具有机构的一般属性,类似于内设机构的功能。采用这种模式的国家,其检察制度的内涵与外延都要远大于检察官制度。
(二)内容。无论是第一层次或第二层次含义下的检察官,检察官的机构属性都应当包括以下四个方面的内容,只不过在不同含义下,其某一部分的内容表现得较为突出或者不明显而已。
1、检察官为中心开展检察事务。不管检察机关的概念是强还是弱,强到具有独立的法律地位,抽象为人格意义的机关;弱到仅仅是检察官办公的一个场所,只具有空间的物质意义。以检察官为中心开展检察事务是检察官具有机构属性的一个基本内容,检察机关内的其他工作人员都是围绕检察官的工作来具体实施某一项工作。检察官为中心,意味着检察官享有检察事务运作的最初发动权和最终决定权,否则就不是以检察官为中心,有可能沦为以行政级别为中心来处理检察事务。
2、检察官独立承担法律责任。不管是检察机关独立履行国家检察权还是检察官独立履行国家检察权,检察官独立承担案件办理的法律责任,这是检察官具有机构属性的一项重要内容。检察官如果不能独立承担案件办理的法律责任,则意味着检察官将会丧失其作为检察官应当享有的一些基本权利,法律责任的承担将会错位到由检察机关来承担,而检察机关是一个抽象的整体,它不是采用行政机关的简单的行政首长负责制来运作,这就势必造成“谁都负责、谁也不负责”的尴尬局面。
3、检察官是检察机关的基本工作单元。检察机关不是一般意义的行政机关,即使在采检察机关隶属于行政机关模式的国家(如韩国[3]),检察机关的基本工作单元也不是一般行政机构意义上局、处、科等类似部门,而是检察官。比如在韩国,“根据韩国法律,检察官通常作为一个独立的官厅(机构),具有独立的权限。即使没有上司的决定,检事仍然可以作出决断。”[4]由此可见,采检察权为行政权的国家,检察机关的运转模式也是有别于一般行政机关[5]。检察官是检察机关的基本工作单元,是检察官区别于其他行政人员的重要工作属性,也是其具有机构属性的关键所在。
4、检察机关的内设部门是从事同类检察事务的检察官的集合。检察官的机构属性的另一个重要内容还体现在检察机关的内设部门上,从事同类检察事务的检察官组合为一个部门,其目的是为了方便管理、提高工作效率,而不是为了分解检察机关的具体职能。如德国联邦总检察院内共设四个业务部门:法律审案件检察部、恐怖分子案件检察部、间谍案件检察部和全国犯罪案件统计中心。而我国检察机关内设部门是检察机关职能的逐一分解,这种行政化的机构设置模式,无疑忽视了检察官的机构属性,带来了一系列弊病。
二、检察官具有机构属性的原因
检察官之所以具有机构属性,主要存在以下三个原因:
(一)检察官产生和发展的基础所决定的。检察官最早的雏形为国王代理人,后渐次演变为国王检察官[6]。随着公诉制的确立,开始逐渐形成现代的检察官制度。从根本上说,现代检察机关是近现代资产阶级人权运动的间接产物。从当今各国检察机关性质改革的动向来看,普遍倾向于检察官更多地体现了公益代表人的性质,对上命下从的行政管理体制进行了改革,检察官担负维护国家法制统一的职责[7]。由此可见,检察官是由最初代表国王发展到现在代表国家来开展检察事务,无论国家的政治体制和法律架构如何,检察官都是国家法律和社会公益的代表,就如同国家主席是国家的象征一样,检察官直接代表国家从事检察事务,其机构属性也就不言而喻了。一旦检察官缺乏机构属性,它就必然会成为行政权力的附庸,也就不能成为真正意义上的检察官。我国现在的检察官制度最大的弊病就在于没有认识和确立检察官的机构属性,才导致检察官头衔泛滥、检察官必须挂上行政级别才能领取工资和享受待遇等非正常现象。
(二)检察行为特殊性的反映。无论将检察权界定为行政权还是司法权或其它权的国家,无论其政治制度和检察制度如何,承认检察行为的特殊性是普遍遵循的原则。比如美国,虽然实行三权分立,将检察权定位为从属于行政权,但是它仍然将检察行为和一般的行政行为相区别。美国的法律规定,美国50个州被分为95个联邦司法管辖区,每区设立一个联邦检察官办事处,由一名联邦检察官和若干名助理检察官组成。美国的州检察机构一般由州检察长和州检察官组成。[8]这表明,检察行为的特殊性必然要求检察官应当具备机构属性,它不能和行政首长负责制的行政机构等同。检察行为不具有可诉性,它是基于一种监督性而存在的,对于单一制国家的被监督机构和被监督人员来说,检察官是代表国家的一个机构,任何被监督机构和被监督人员都不可能高过于国家,这就是检察行为的特殊性。缺乏对这点的认识,就会陷入为追求监督的力度和效果而不断升级检察机构级别的逻辑怪圈,最终为寻求一时的监督效果而从根本上损害检察权的效力。
(三)检察官享有独立处断权的必然结果。无论是检察机关还是检察官独立履行国家检察权,都不会影响到检察机关是由检察官组成的这一基本原则。中国近代早期西风东渐时,中国当时的学者就已经注意到这个问题,他们指出“然检察官乃上下合体而组织之一个检察机关”[9]。由此可见,当时他们就意识到检察机关不是由行政机构意义上的局、处、科等组成,而是由一定数量的检察官组成。检察官在一定程度上享有对案件的独立处断权,它不同于行政机关内设部门的工作人员,后者强调逐层逐级的行政审批方可作出,前者无需这样的层级手续,检察官手中就握有独立处断权,他是作为检察机关的机构做出的。检察官或者独立履行国家检察权,或者在检察机关独立履行国家检察权的条件下作为检察机关的组成机构享有一定检察事务的独立处断权。无论检察官或检察机关独立履行检察权,检察官都应当就独立处断的检察事务对外独立承担法律责任。之所以如此,在于行政机关的内设机构是行政机关的职能分解与具体承担部门,而检察机关的职能分解与具体承担部门不是检察机关的内设机构,而是检察官。也正因如此,检察官才应当享有一定检察事务的独立处断权,由此检察官的机构属性得以正确展开,检察事务的效率才得以充分体现检察工作的运转规律。否则,检察机关就会成为一个行政机关而无异,检察官也就会和一般行政人员等同。
三、认识和确立检察官机构属性的现实意义
认识和确立检察官的机构属性,是检察机关真正成为一个独立履行国家检察权的机关的关键,是检察工作脱离行政运转模式回归到检察运转模式的钥匙,是检察工作规律的核心所在。它至少具有以下的现实意义:
(一)理顺检察工作内部关系的需要
我国宪法第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这表明,我国是检察机关独立履行国家检察权,而非检察官独立履行检察权,但是不能因此就忽视检察官的机构属性。实践当中,当前我国检察机关的设置和一般行政机关几乎没有什么区别,检察机关的具体职能首先分解到各个局、处、科,分别由各个局、处、科去承担完成,检察官和其它行政人员一样没什么本质的区别,都是这些局、处、科内部的一部分工作人员。因此,承办案件的检察官就类似于行政机关承办行政业务个案的行政人员,需要履行层层报批手续最后才能做出决定。同时,由于检察官和其它一般行政人员无本质区别,也造成了检察官队伍数量庞大,反过来又影响到了检察官的形象。据最高人民检察院政治部统计[10],2003年全国共有检察官(作者按:指符合《检察官法》关于检察官定义的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员)142614人,占具有干部身份的全国检察人员总数195864人的72.8%。这如果放在检察官和一般行政人员无区别的视角下来看也就无甚不妥,但如果用检察官的机构属性去重新审视,就不难看出这样的检察官群体显然不符合设置检察官的基本原则。因此,要理顺这些内部关系,其关键就是要认识和确立检察官的机构属性,让检察官担负起在人民检察院独立履行国家检察权背景下的机构职能,抛弃行政机构模式下的局、处、科建制,树立和巩固人民检察院由检察官组成的思想。
(二)实现案件质量控制的出路
当前,如何实现检察案件质量的科学控制是一个不争的难题。问题常常指向检察官到底应当享有多少独立处断的权利,也就是说哪些事情检察官说了算,哪些事情检察官说了还不算。在这个问题下,人们自然会产生对检察官放权的犹豫和恐惧,放多了权担心检察官的素质不行容易出乱,放少了权检察工作的效率又出不来,这似乎陷入一个两难境地,于是大家便将目光过多地聚集在对检察官放权的深度上,深了不行、浅了也不是。如果认识和确立了检察官的机构属性,这个问题便找到了解决的出路。检察官为一个机构,那么这个机构必然要有纵向的案件程序控制,再加上横向的检察官资格入口控制,这便是构成检察案件质量的两道根本性调节杠。更进一步地说,检察官这个机构的办案程序将被分解成每一个细微步骤,每一步骤都用凝聚该步骤重要参数的表格形式来固定结果,质量控制部门只要根据表格的内容和走向情况就能判断和监控一个案件当前的办理情况。如果表格中的参数未缺失,表格流转及时,无法定的徇私情由出现,就不应当怀疑检察官的办案结果,也不应对此进行任何否定性评价(作者按:这也就是国外检察官基本不存在案件质量的原因)。正是从这点上说,案件办理的最终判断对象是一个机构的生产成果,而不是单一个人层面的内容。个人层面的内容应当解决在检察官入口适格的程序中,而不能带入到入口后的机构性案件办理程序中来。
(三)基层检察院建设的关键所在。
基层检察院承担了绝大部分检察案件的办理工作,但是由于东部、中西部地区经济和社会发展很不平衡,各地的检察案件办理数量差别很大。据最高人民检察院的数据统计[11],对贵州、云南、陕西、甘肃、广西、新疆6省(区)的165个县级检察院进行抽样调查,2001年至2003年该6省165个县级检察院年平均立案侦查职务犯罪案件5.86件、年平均审查批准(决定)逮捕115.4件、年平均审查起诉案件122.5件,这和东部经济发达地区相比有较大差距,而且这种差别在较短的时间内是很难改变的。另外,有的地方(如西藏)的基层检察院每年办理的刑事案件也就10来件。尽管如此,这些地方的检察院的机构设置由于采用行政机构的设置模式,该有的一个也不能少,导致检察人力资源的配置严重不合理。如果我们认识和确立了检察官的机构属性,检察官作为一个独立的机构,一个检察官就是一个机构,那么这个问题就变得很简单,只要设置一个检察官办事处就可以解决。这样,检察人力资源的配置使用与控制调节相比较为容易,更能随时应对各地基层检察院案件办理数量的不平衡情况。同时,有的地方基层检察院办案经费紧张的现象也会一定程度有所缓解,以前一个检察院处理的事情,现在只要一个检察官办事处就可以完成。检察事务处理的效率提高了,检察官的工作积极性也得到了充分调动,地方的财政压力也减轻了。同时,也可以跳脱“一旦要加强某项工作就要提高工作机构的设置级别、增加机构人员数量”的思维误区,使得检察官真正回归到一个具有机构属性意义的检察官上来,对推动整个检察案件的办理模式也会起到不可估量的积极作用。
(四)有利于从根本上强化法律监督职能
监督和被监督是一个政治意义上永恒的话题,如何更好地发挥监督的效能,关键在于要理顺监督和被监督的关系。检察机关的法律监督职能要得到充分发挥,就必须梳理清楚检察机关和接受检察机关监督的对象之间的关系。如果按照行政级别的模式去考虑监督,那么就容易出现下级监督上级无力的现象。行政架构的最核心原则是上命下从,纵向层级分明,不能越级办事。我国当前检察机关和其它行政机关彼此都是行政层级树上的不同分叉,检察机关也就自然难以摆脱行政模式的束缚。检察官首先要看行政级别,挂不上行政级别其它就都是空的,在这种背景下,检察官如何按照检察规律去办事便自然是一个大问题。据最高人民检察院数据统计[12],2003年全国所有具有干部身份的检察人员当中,行政级别在科级以下(含科级)的检察人员为175884人,占全国具有干部身份的检察人员总人数195864人的89.8%。也就是说,被打上行政模式烙印的检察人员绝大部分是科级以下国家干部,他们在检察队伍里奋斗一身的退休待遇也很难超过科级,由此产生监督乏力的问题也就在所难免。问题的关键还是在于没有认识和确立检察官的机构属性,如果检察官的机构属性得以落实,检察官代表的将是国家,它是行使国家检察权的一个机构,被监督者的级别再高也高不过国家利益。只有建立在这个基础上来设置检察官,检察机关法律监督的职能才能淋漓尽致地发挥出来。
(五)检察管理工作以人为本思想的体现
检察管理工作要以人为本,就要告别当下的以官为本。在当前的检察管理模式下,决定检察官工资待遇的是检察官的行政级别,这必然要引导检察官努力去提高自己的行政级别,检察官考虑问题的思路和角度首先也就会和行政模式自觉或不自觉地靠齐,工作时间越久的检察官其法律思维模式将可能越淡化。对一个案件来说,检察官优先考虑的将会是“我的领导会怎样看”,而不是我对案件的看法会是怎样。当层级汇报案件时,行政级别处于下一级的检察官便基本是沿袭行政级别处于上一级的检察官的思维模式,“师傅带徒弟”的手工作坊式检察工作模式由此产生。不可否认,这种模式在一定历史时期发挥了其应有的作用,但是也无须讳言,它必然以牺牲效率、违背检察工作规律为代价,从长远来看,会损害检察工作的科学发展,使得检察工作从属于行政模式而失去自身应有的价值定位。确立检察官的机构属性,就是要实现检察管理工作的以人为本,要充分尊重检察官的独立人格和工作成果,引导检察官朝着独立承担法律责任的方向前进,这必将带来整个检察队伍从观念到行为上的深刻变化,而最明显的变化将是管理模式的计划控制转为制度引导。
四、落实检察官机构属性的方法和途径
落实检察官的机构属性,其中最重要的一条就是要实现现有检察人员的分类管理,分类管理的整个过程要始终围绕检察官的机构属性来展开,才能最终构建布局合理、高效运转的检察官机构。
(一)实现检察人员的分类管理
我国当前符合检察官法定义的检察官队伍非常庞大,这是一支非基于机构属性认识而构建的检察官队伍,显然与具有机构属性意义的检察官有较大的距离。检察人员分类管理改革包括对人的分类和对事的分类两个方面,原有的检察人员和他们共同所干的事组成了分类改革的分类对象。对人的分类就是要将现有的检察人员按照检察事务运转的客观规律划分为不同的类别与层级;对事分类就是要将检察机关当前承担的全部检察事务按照事务的本质属性与诉讼规律,划分为不同的事务群,这样一个事务群就是一个检察职位,一个检察职位就对应一类检察人员。实现分类后的检察官就具有鲜明的机构属性,人民检察院由若干检察官组成,从事同一类检察事务的检察官集合为一个群体组织,这个群体组织并非人民检察院的职能承担部门,真正的职能承担部门为检察官。
检察人员分类是建立在对检察事务分类的基础上的人员划分,是按照检察事务运作规律而进行的,不是想当然的随意而为。也就是说,要先完成对“事”(即当下所有的检察事务)的分类,才能依据这些事情的不同性质和运作特点,进一步从完成该事务所需人员的角度,按照事的类别凝聚出边缘清晰、内容完整的职位说明,从而建构科学的检察人员分类体系。当然,对事的划分也未必能穷尽现实的一切可能,而且也没有必要生成事无巨细的职位说明,那么对实践操作当中出现的未作事先说明的琐碎事项就需要依靠人员分类所确立的不同类别人员的工作原则、性质和特点来加以弥补,也就是从这个意义上说,检察人员分类是对事和对人分类的有机结合,只有这样才能真正解决对事分类和对人分类所各自固有的缺陷。具体地说,应当围绕案件办理这个核心,先对原有检察人员所共同干的事进行梳理,检察长、副检察长、主诉、主办、主侦、检察员、助理检察员、书记员、法警对一个案件在检察阶段的所有工作,究竟各自承担什么具体内容,对这些内容再从总体上归为检察官、检察事务官、检察行政官三大类所干的事,也就是说原有相互交叉、职责不清的工作状况要因此而梳理清楚。然后根据检察官、检察事务官、检察行政官所应干的事来筛选和划分原有的检察人员,从而完成对检察人员的分类。也只有这样,我们才能最终真正实现对检察官机构属性的完整塑造。