浅谈借离婚诉讼规避债务的防止措施/郭远富

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 20:28:29   浏览:9868   来源:法律资料网
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浅谈借离婚诉讼规避债务的防止措施

作者: 江西省吉水县法院 郭远富 曾建莉


法律赋予了公民离婚自由的权利。离婚是为了解脱那些夫妻感情确已破裂,难以一起共同生活的夫妻精神上的痛苦。但随着社会的发展、市场经济的繁荣以及公民在思想意识上的变化,司法实践中常出现一些夫妻假借法律赋予离婚自由的权利,来规避法律或政策所要求其承担的义务。本文所探讨的就是夫妻双方或一方假借结婚来逃避债务的问题。这里所指的债务包括夫妻双方的共同债务和男女一方单独所负债务。
对夫妻离婚债务的处理,我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负债务,应当共同偿还,共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”法院在实际处理过程中,一般也是让夫妻双方自行协商对财产的分割及债务的分担。这种做法往往使那些不愿偿还债务的夫妻,他们假借离婚,通过协商或调解,打着”照顾妇女、儿童、老人利益”的幌子,将夫妻共同财产大部分或全部让给对方和子女,而主动要求承担全部债务。这样夫妻双方一旦离婚,要承担债务的一放履行清偿债务的义务,实际上是一句空话。因为他(她)根本就没有清偿能力。有的夫妻在离婚诉讼中,故意恶意隐瞒债务,离婚后,债务人主张债务,要求他们偿还债务时,他们便相互推诿和推脱没有偿还能力。这些规避债务的行为都严重损害了债务人的合法权益。
随着我国改革开放的不断深入,社会主义市场经济的蓬勃发展,公民与公民之间、公民与企事业单位、社会团体之间的债权债务关系也日益增加。特别是那些从事商业经营活动者,其债权债务关系更加错综复杂,且数额也越来越大。负债公民出于各种各样的目的,假借离婚来逃避债务的情况也越来越严重。人民法院在审理离婚案件时,尽管作了很大的努力,也难以防止这种借离婚逃避债务的情况发生。故笔者想结合我国目前司法现状,就在离婚案件实践中如何防止债务人假借离婚逃避债务的问题提出如下几点探讨意见:,

( 一)发布申报债权公告
人民法院审理离婚案件时,在调查过程中,应注重了解离婚双方对外的债权债务关系。特别是对那些从事商业活动又经营不善的家庭,为了防止因当事人隐瞒债务不报或只报部分债务给债权人带来损失,办案人员可在审理期间发出申报债权人公告,作为查明离婚双方债务的一种手段,通知离婚双方的债权人及时前来申报债权。公告时间、地点、方式由办案人员根据所了解的具体情况而定。但应注意,公告时间须计算在审限内,不能因此而超审限。
( 二)夫妻双方的债务分担应征询债权人意见
在审判实践中,人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时,一般是先由夫妻双方协商对债务的分担,然后法院加以确认,协商不成时,再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法,不管是当事人双方协商还是法院判决,都将损害债权人的权利。对于夫妻共同债务通过协商或法院判决由其中一方承担,实际上变更了债务人,从债权债务关系上说,债务发生了转移,形成了一种新的债权债务关系,在理论界称之为债务承担。债务承但的成立须由原债务人与新债务人之间达成债务承担合同或新债务人与债权人订立合同或法律直接规定。本文中夫妻共同债务的分担不管是法院根据夫妻双方协议加以确认,还是法院直接判决都是法律直接规定。但是债务承担成立的另一个关键条件是须经债权人同意方能生效。法院在司法实践中,对夫妻分担债务的这种债务承担,并没有征得债权人同意,而由法院越权代替债权人处分债权,从而侵害了债权人的对债权的处分权。至于夫妻单方所负债务,当事人为逃避债务,协商将该债务转移给另一方,由另一方负责偿还,而不征得债权人同意,这更加侵害了债权人的合法权益,也是法律所不允许的。所以,法院在审理离婚案件,处理夫妻共同债务或转移单方债务时,应通知债权人到场,征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院起诉要求债务承担人清偿债务时,可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。
(三)追加债权人为第三人
对于那些债权数额大或自己要求加入债务分担纠纷的债权人,法院可将他们追加为第三人。离婚本来是夫妻双方的纠纷,不存在第三人,但法院在审理过程中,可把涉及财产关系的纠纷从人身关系的离婚案件中分离出来,另外立案审理。债权人作为对案件的处理结果有法律上的利害关系,根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定,可以第三人的身份申请参加诉讼,或由人民法院通知其参加诉讼。在诉讼过程中,离婚夫妻及债权人三方可自行协商债务的分担及清偿债务的方式、时间、期限。协商不成,人民法院视情况判决。这样,对夫妻双方的离婚纠纷、财产分割及债务分担清偿纠纷同时进行处理,可避免债权人在夫妻离婚后,因债权不能实现又向法院起诉,要求离婚双方偿还债务而耗费人力、财力,也减少了法院的诉累。
(四)法院判决一方负清偿责任的同时应判决另一方负连带责任
我国《婚姻法》规定,夫妻共同债务,可由人民法院判决承担。这说明人民法院既可判决共同债务由一方单独承担,也可判决由一方承担,另一方负连带责任。对于债权人同意债务由其中一方承担的,毫无疑问,法院应确认或判决该债务由债权人同意的一方承担清偿责任。对于债权人不同意共同债务由任何一方单独承担,要求夫妻共同偿还的,为保护债权人的合法权益,法院应视情况判决由一方承担,另一方负连带责任。因为,夫妻关系存续期间,双方共同生活共同维持家庭,特别是那些从事商业经营活动的家庭,夫妻双方还共同经营。对他们为满足家庭的生活需要或因从事经营活动而负的共同债务,其性质与个人合伙的合伙债务相同。我国《民法通则》第三十五条第二款规定:合伙人对合伙的债务承担连带责任。故夫妻共同债务的清偿也可以比照合伙债务进行处理,在离婚时,由另一方负连带清偿责任。另外,法院这样判决,也是为适应当前形势发展的需要。随着我国社会主义市场经济的发展,从事商业经营活动的家庭越来越多,其经营额也越来越大,因经营不善,所负债务的数额也随着增大。离婚时,其债务由任何一方单独承担都难以偿还,为维护法律的尊严,从保护债权人的利益出发,判决由另一方负连带清偿责任,是完全必要的。
(五)对离婚后才发现的共同债务,债权人向法院起诉主张债权时,法院应把离婚双方列为共同被告
离婚夫妻在离婚时隐瞒债务,是夫妻借离婚逃避债务的主要方式。债权人因故未能申报债权,法院一时又难以查明夫妻全部的债务情况,这也给离婚夫妻逃避债务提供了可乘之机。他们通常协商把家庭财产让给未经手债务的一方,自己承担全部债务。离婚后,债权人以手中的证据向法院起诉要求经手债务的一方清偿债务,但此时被告已无偿还能力。所以,对于这种情况,法院在查清该债务确系婚姻关系存续期间所负的共同债务的基础上,把另一方作为必须参加诉讼的当事人,追加其为案件的共同被告,共同偿还债务。我国《民法通则》第八十七条中规定:负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。在案件执行过程中,作为共同被告,共同偿还债务,法院可要求有执行能力的一方先清偿全部债务,然后由他(她)再向另一方要求偿付,从而切实保证债权人的合法债权得以实现,使夫妻借离婚逃避债务的企图彻底破灭,有效地防止这种规避法律的现象发生。




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关于印发《浙江省政府采购评审专家管理办法》的通知

浙江省财政厅 浙江省监察厅


关于印发《浙江省政府采购评审专家管理办法》的通知

浙财采监〔2010〕44号


各市、县(市、区)财政局、监察局、集中采购机构,各社会中介(采购)代理机构,省级有关单位、省政府采购中心:

为加强对浙江省政府采购评审活动的管理,规范评审专家执业行为,提高政府采购工作质量和效率,我们制定了《浙江省政府采购评审专家管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。



浙江省财政厅

浙江省监察厅

二○一○年十一月三十日



浙江省政府采购评审专家管理办法



第一章 总则

第一条 为加强对浙江省政府采购评审活动的管理,规范评审专家执业行为,提高政府采购工作质量和效率,根据《中华人民共和国政府采购法》和财政部、监察部制定的《政府采购评审专家管理办法》等有关规定,制定本办法。

第二条 本办法所称政府采购评审专家(以下简称“评审专家”),是指符合本办法规定的条件和要求,经政府采购主管部门审查认定,以独立身份参加政府采购项目评审、咨询和论证工作的各类技术、经济、法律等方面的专家。

第三条 评审专家从事或参加下列采购活动时适用本办法:

(一)政府采购招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等活动的评审和咨询;

(二)配合采购人或采购代理机构(以下简称采购组织机构)答复供应商的质疑,配合财政部门进行投诉处理工作;

(三)采购文件、采购需求、非公开招标适用情形以及进口产品采购项目的论证;

(四)为政府采购合同的履约验收活动提供咨询和技术服务;

(五)财政部门要求评审专家参加的其他与政府采购有关的活动。

本办法所称采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织。

本办法所称采购代理机构是指各级政府集中采购机构、部门集中采购机构和具有政府采购代理资格的社会中介机构。

第四条 评审专家的管理、使用,应当遵循“统一条件、分级管理、管用分离、集中考核”的原则。

凡按本办法规定在本省任何一地登记入库的专家,其资格在全省范围内有效,各级财政部门、采购组织机构等应当互相予以确认,并实行评审专家资源共享。

第五条 评审专家资格由财政部门负责管理。

省财政厅负责全省政府采购评审专家资格标准的制订,评审专家管理系统的开发和建设,以及对省级评审专家库的维护、管理和监督;各市、县(市、区)财政部门负责本地区评审专家库的维护、管理和监督。

第六条 评审专家分普通评审专家和资深评审专家,实行分类管理。

第七条 各级财政部门应当加强对本地区评审专家的监督管理和政府采购评审业务培训,切实规范专家执业行为。



第二章 评审专家的资格管理

第八条 评审专家应当同时具备以下条件:

(一)具有较高的业务素质和良好的职业道德,在政府采购的评审、咨询和论证活动中能以客观公正、廉洁自律、遵纪守法为行为准则;

(二)从事相关领域工作满8年,具有大学本科(含本科)以上文化程度,高级专业技术职称或者具有同等专业水平,精通专业业务,熟悉产品情况,在其专业领域享有一定声誉;

(三)熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规和业务理论知识,能胜任政府采购评审、咨询和论证工作;

(四)本人愿意以独立身份参加政府采购评审、咨询和论证工作,并接受财政部门的监督管理;

(五)年龄不超过70周岁,身体健康,能够承担政府采购项目评审、咨询和咨询工作;

(六)没有违纪违法等不良记录;

(七)省财政厅要求的其他条件。

第九条 对达不到第八条第二款所列条件和要求,但在相关工作领域有突出的专业特长或熟悉商品市场销售行情,且符合其他资格条件的各类技术、经济、法律等方面的专家,可经所在单位或行业组织、其他评审专家书面推荐,报同级财政部门审核同意后,认定为评审专家。

第十条 凡符合第八条和第九条规定的各类技术、经济、法律等方面的专家被认定为评审专家,需由本人提出申请。

申请时,应通过浙江政府采购网“政府采购评审专家管理系统”,填报《浙江省政府采购评审专家申请表》,并扫描录入以下材料:

(一)学历及专业资格证书;

(二)身份证等证明本人身份的有效证件;

(三)个人研究或工作成就(包括学术论文、科研成果、发明创造等);

(四)本人所在单位或行业组织、其他评审专家的评荐意见;

(五)同级财政部门要求提供的其他材料。

专家因特殊原因以书面形式申报的,应由受理审查的财政部门负责将上述材料登记录入到“政府采购评审专家管理系统”。

第十一条 专家提交网上申请后,财政部门应于10个工作日内对申报材料进行审查。初审通过的,应以短信或电话等形式通知专家将打印好的《浙江省政府采购评审专家申请表》连同和本办法第十条规定的相关书面材料(原件、复印件)一并提交给受理审查的财政部门进行终审。终审结果,应以书面(或短信等)形式告知申请人。

第十二条 各级财政部门应当广开渠道,主动向有关行业协会、专业部门、科研机构等征集评审专家,不断充实本地区的评审专家资源。

如评审专家已经财政部或其他省级财政部门认定,或已被省内其他行政监管部门认定为采购相关专家,经本人同意后,财政部门也可直接确认其为本地区或政府采购领域的评审专家。

第十三条 凡经各级财政部门审查认定或确认的评审专家,均应纳入“浙江省政府采购评审专家库”实行统一管理。

对个别采购项目较多且项目专业性较强的行业主管部门,经同级财政部门同意,可授权该行业主管部门负责征集本行业、本系统或项目所需专业的评审专家,并按本办法的有关规定对其资格进行初审。初审通过后由其提交同级财政部门进行终审,并作为评审专家库子库进行管理。

第十四条 在聘任的评审专家中,凡具有教授级高级职称及以上技术职称(或称号),并有为主承担过省级以上重点项目的评审经历或直接从事过采购工作的;或两年内累计参加政府采购评审活动在10次以上,且每次采购组织机构对其考核评分均在90分以上的,由同级财政部门书面提出或系统提示,经省财政厅审查同意后,可认定其为资深评审专家。

采购组织机构在开展政府采购评审、咨询和论证活动时,如评审小组中有资深评审专家的,原则上应指定其担任评审小组组长。

评审小组组长主要履行以下职责:

(一)主持并组织开展采购项目评审、咨询和论证工作;

(二)对评审小组其他成员因带有明显倾向性或不按规定程序和标准进行的评审、计分所出具的书面澄清和说明提出审核意见;

(三)制止和纠正评审小组其他成员在工作中的违法违纪行为,并及时向采购组织机构或政府采购主管部门报告;

(四)牵头起草评审、咨询或论证报告,对评审过程中出现的评审异议或争议事项提出意见;

(五)法律法规规定的其他职责。

第十五条 被认定为资深评审专家的,由省财政厅统一颁发《浙江省政府采购资深评审专家聘书》,之后每两年审核聘任一次,实行动态管理。

第十六条 聘任期内,评审专家出现下列情形的,财政部门可以取消其评审专家资格并终止其聘任。

1.在政府采购评审和咨询工作中有违法违规行为的;

2.连续两年考核平均分在60分以下的;

3.一年内连续3次同意接受抽到评审任务后又无故不参加评审活动,并影响项目评审工作的;

4.两年内被系统自动或人工抽取但未参加过评审活动的;

5.经本人申请提出不再担任评审专家的。

终止资深专家聘任,应由同级财政部门书面提出申请,报省财政厅统一办理解聘手续。



第三章 评审专家库的组建

第十七条 各级财政部门应当依据评审专家个人特长及相关资料,分级分类建立评审专家库。

第十八条 评审专家库分为普通专家库和资深专家库。其中,普通专家库由同级财政部门组建、维护和管理;资深专家库由省财政厅组建、维护和管理。

评审专家如工作单位、职称职务、通讯联络等信息发生变化的,应自行或委托同级财政部门通过浙江政府采购网站“评审专家管理系统”,及时维护和更新其在专家库内的相关信息。

第十九条 各级财政部门应安排专人负责专家库维护管理工作。专家库维护管理人员不得向供应商和其他业务单位泄露采购项目的评审专家人员名单、通讯地址、联系电话及其他相关信息。

第二十条 各级财政部门应当按照本办法规定的资格条件,通过向社会公开征集、单位或行业组织推荐与专家自我推荐相结合的方式,征集、聘请各类技术、经济、法律等方面的专家加入评审专家库。也可以由采购组织机构根据本办法对自身管理的专家进行初审,并作为评审专家候选人报同级财政部门审核后统一登记加入浙江省政府采购评审专家库。



第四章 评审专家的权利义务

第二十一条 评审专家在政府采购活动中享有以下权利:

(一)对政府采购制度及相关情况的知情权;

(二)对政府采购项目的独立评审权;

(三)对中标成交候选供应商的表决权;

(四)获得相应的评审、咨询和论证劳务报酬;

(五)参加财政部门组织的各类政府采购业务培训;

(六)法律、法规和规章规定的其他权利。

第二十二条 评审专家在政府采购活动中承担以下义务:

(一)应邀并准时参加政府采购项目的评审、咨询和论证工作。遇特殊情况不能出席或因故不能按时参加评审、咨询和论证时,应及时告知财政部门和采购组织机构,不得私下转托他人参加;

(二)在项目评审、咨询和论证过程中,发现有本办法第三十六条规定的与本人存在利害关系的供应商参与采购活动时,应主动提出回避;

(三)自觉遵守政府采购廉洁自律规定,不得接受政府采购供应商及其他相关当事人的宴请、财物或者有价证券等其他好处;

(四)严格遵守政府采购工作纪律,不得对外透露方案咨询、论证情况以及与采购项目评审有关的下列情况:

1.评审小组组成人员;

2.供应商采购响应文件评审比较情况;

3.中标成交候选供应商的推荐情况;

4.法律法规规定的其他情况。

(五)自觉遵守采购组织机构对通讯工具和通讯方式的管理要求,评审时不得擅自与外界联系;

(六)客观、公正地履行评审职责,自觉遵守职业道德,客观、独立地出具评审意见或咨询论证意见,并对所出具意见承担个人责任。评审时严禁出现下列行为:

1.在评审时发表不负责任的言论以影响其他评审专家公正评审;

2.在澄清、说明或补正时,故意诱导有关供应商表达与其采购响应文件不同的意见;

3.不按采购文件规定的标准和方法,以及供应商的响应承诺为据进行评审;

4.无故不出具评审意见。

(七)评审时如发现供应商有不正当竞争或串通等违规行为的,应当向采购组织机构或财政部门报告,并在评审意见中予以特别说明;

(八)配合采购组织机构和财政部门处理供应商的质疑、投诉等事宜,接受并解答采购单位或有关政府采购监管部门对评审活动或其评审意见的咨询或质疑;

(九)法律、法规和规章规定的其他义务。



第五章 评审专家的抽取和使用

第二十三条 坚持“管用分离”原则,使用评审专家的采购组织机构不得负责评审专家及专家库的管理和维护工作。

第二十四条 采购组织机构原则上应当从同级或其他财政部门设立的政府采购评审专家库中通过随机方式抽取评审专家。任何单位和个人都不得指定评审专家或干预评审专家的抽取工作。

第二十五条 评审专家抽取一般应采用“网上远程抽取、自动语音通知”的方式进行。需要抽取评审专家的采购组织单位,可直接通过登陆当地政府采购网站的“专家管理系统”进行专家抽取工作。

不具备网上远程抽取条件的,财政部门也应当单独建立“专家库”或“专家管理系统”,采购组织机构应当在同级财政部门的监督下,或委托财政部门通过随机方式抽取评审专家。

第二十六条 如专家库中随机抽取的评审专家人数不足,或由于采购项目专业特殊,所需专业的评审专家数量不能满足评审需求的,经同级财政部门同意,采购组织机构可以按不低于1∶2的比例向财政部门推荐一定数量的临时专家,加入临时专家库后再由系统进行随机抽取,或委托由同级财政部门进行人工抽取。

评审活动结束后,财政部门应当对加入临时专家库内的专家以及代表采购单位参与评审的代表进行甄别,对符合本办法规定资格条件的,应当主动邀请其加入评审专家库。

第二十七条 对专业性极强,或影响较大、国家有特殊要求的采购项目,如通过随机方式确定评审专家难以满足评审要求的,经同级财政部门同意,可以采取直接指定的方式确定评审专家。

对承担进口产品或采购文件、采购需求、采购方式的论证和咨询服务的专家,可以由采购组织机构自行邀请确定,但应当报同级财政部门备案,在评审活动时予以回避。

第二十八条 采购单位可以派代表参加评审小组。采购人代表原则上为1人,最多不超过2人且不超过评审小组总人数的三分之一,并不得担任评审小组组长。除委托代理协议中明确采购单位是否派代表参加评审活动外,采购代理机构应于评审前3个工作日内向采购单位发出《政府采购项目评审告知书》(见附1),征询其是否派员参加评审活动。采购单位不派代表参加评审小组的,应于评审前2个工作日内书面回复采购代理机构。

采购单位代表应由采购单位按1∶2比例或差额推荐,由采购监督人员事先将其姓名、性别、年龄、职称职务、联系电话、专业、学历等信息输入临时专家库,并于评审前1个工作日内随机抽取。

采购单位代表在评审时应同时代表采购单位,负责对项目评审质量和采购结果的审查和确认。

第二十九条 评审专家原则上应于评标前一天抽取、开标前保密。如采购组织机构自行通过“专家管理系统”进行网上远程随机抽取的,则从事具体采购活动的人员不得参与评审专家的抽取工作。

采用直接指定或委托财政部门进行人工抽取评审专家的,负责抽取专家的财政部门工作人员及参与监督的监察部门或公证机构工作人员应当对被抽取专家名单承担严格的保密责任。

任何单位和个人在采购活动结束前,均不得向供应商和其他人员公开和泄露参加项目评审的专家名单。

第三十条 每次抽取所需评审专家时,评审专家抽取结果及通知情况应当场记录备案,以备后查。

第三十一条 参加项目评标或谈判的评审专家名单,采购组织机构原则上应在采购结果公示或公告时公开,对其是否存在回避等情形接受供应商监督;因特殊原则不宜公开的,应当事先报经同级财政部门同意。

第三十二条 评审小组的组成人员中,同一单位的专家原则上不得超过2名(含2名);因专家人数不足等原因需要超过的,应事先报同级财政部门同意。

第三十三条 财政、审计、监察及其他政府采购监督部门的采购监督管理人员,采购单位及其行政主管部门内部的财务、审计、监察人员,不得作为政府采购评审专家参与本地区、本单位的政府采购评审活动。

采购组织机构就采购文件征询过意见的专家,不得再作为评审专家参加评标。采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评审。



第六章 评审专家管理和考核

第三十四条 各级财政部门应当定期组织本地区的评审专家进行政府采购法律法规和政策的学习,切实提高专家业务水平和职业道德素质。

第三十五条 采购组织机构应当在评审活动开始前,要求评审专家及采购单位代表签订《政府采购评审小组成员廉洁承诺书》(见附2)。评审小组各成员应遵守承诺,以科学、公正的态度开展政府采购的评审活动,在评审过程中不受任何干扰,独立、负责地提出评审意见,并对自己的评审意见承担责任。

第三十六条 评审专家及相关人员与所参与的政府采购项目及供应商存在以下利害关系的,应当予以回避;如受到邀请的,应主动提出回避:

(一)本人、配偶或直系亲属三年内曾在参加该采购项目供应商中任职(包括一般工作)或担任顾问;

(二)近三年内与参加该采购项目的供应商发生过法律纠纷;(三)已参与过该采购项目的采购文件或采购需求的的咨询和论证工作;

(四)与响应供应商为同一法定代表人或所在单位与响应供应商存在控股关系;

(五)个人或家庭与采购项目供应商之间存在投资或入股关系;

(六)与供应商有法律法规规定的其他经济利害关系的。

采购组织机构或相关监督部门如发现评审专家有以上需要回避的情形,经核实后,应当要求其进行回避。

第三十七条 各级财政部门应建立评审专家的考核评价制度。

采购组织机构应当在评审活动结束后的2个工作日内,通过浙江政府采购网“政府采购评审专家管理系统”对评审专家的业务水平、工作纪律、职业道德、廉洁自律等进行考核评价,考核评分结果经系统记录后自动作为其晋升或解聘的依据。

考核评分采用百分制,具体标准由省财政厅另行制定。

第三十八条 财政部门应当依据采购组织机构的考核评分结果和评审专家的日常评审行为,对评审专家的动态管理。

近两年内,评审专家如参加评审活动在10次以上,且考核评分均在90分以上的,经省财政厅审查认定,可晋升其为资深评审专家;如考核评分平均在60分以下的,同级财政部门可取消其评审专家资格,并予以解聘。



第七章 违规处理

第三十九条 评审专家及其他评审小组成员在评审活动中有下列情形之一的,但对评标结果没有实质性影响的,采购组织机构应责令改正,拒不改正的,应书面报告同级财政部门,由财政部门按本办法第四十条规定予以处理:

(一)明知应当回避而未主动回避的;

(二)未按规定时间准时参加评审,影响政府采购工作的;

(三)擅离职守,影响评审程序正常进行的;

(四)违反采购组织机构对通讯工具和通讯方式的要求,擅自与外界联系的;

(五)发表不负责任的言论,影响其他评审专家公正评审的;

(六)在澄清、说明或补正时,故意诱导有关供应商表达与其采购响应文件不同的意见的;

(七)未按照采购文件规定的评审办法和标准进行评审的;

(八)不按规定出具评审意见,或出具的意见带有明显倾向性或歧视性;

(九)违反政府采购法律、法规等规定的其他评审行为。

上述行为如影响评标结果的按本办法第四十一条规定予以处理,由同级财政部门依照《政府采购法》的规定认定评标结果无效,采购组织机构应当重新组织评标,并报同级财政部门备案。

第四十条 评审专家及其他评审小组成员有下列情形之一的,但对评标结果没有实质性影响的,同级财政部门将视情节给予通报批评或作为不良行为予以记录:

(一)出现本办法第三十九条规定情形且拒不改正的;

(二)擅自向对外透露方案咨询、论证情况和采购项目评审有关信息的;

(三)发现供应商有不正当竞争或恶意串通等违规行为,未向采购组织机构或财政部门报告并加以制止的;

(四)不协助采购组织机构解答供应商质疑,或不配合财政部门处理供应商的投诉等事宜的。

评审专家在一年内发生2次不良记录的,由同级财政部门暂停其一年以上评审资格。

第四十一条 评审专家有下列情形之一的,由同级财政部门取消其政府采购评审专家资格,并予以公开曝光:

(一)故意并且严重损害采购人、供应商等正当权益的;

(二)违反国家有关廉洁自律规定,接受政府采购供应商及其他相关当事人的的宴请、财物或者有价证券等其他好处的;

(三)在被选定为某采购项目评审专家至评审结果确定前的时段内,私下接触参加该项目的供应商或其他相关供应商的;

(四)接受评审邀请但私下委托或擅自授权他人参加评审的;

(五)评审专家之间私下达成一致意见,违背公正、公开原则,影响和干预评标结果的;

(六)弄虚作假骗取评审专家资格的;

(七)累计发生并被记录的不良行为在3次以上的;

(八)以政府采购名义从事有损政府采购形象的其他活动的;
(九)评审意见严重违反政府采购有关政策规定的;

第四十二条 各级监察机关要对评审专家的履职行为加强监督检查,涉及违法违纪行为的,应当按照有关规定作出相应处理。

第四十三条 由于评审专家个人的违规行为给有关单位造成经济损失的,相关评审专家应当承担经济赔偿责任;构成犯罪的,将移送司法机关追究其刑事责任。

第四十四条 采购组织机构在政府采购评审活动中有下列情形之一的,同级财政部门应责令其改正;情节严重的,应给予通报批评或警告,对直接负责的主管领导和直接责任人员,可提请由其行政主管部门或者有关机关依法依纪作出相应处理:

(一)不按规定从专家库中选取政府采购项目的评审专家的;

(二)未经财政部门批准直接指定项目评审专家的;

(三)违反规定泄露参加采购项目评审专家的名单的;

(四)由于采购人或代理机构原因,出现本办法所禁止的情况,致使评审、咨询或论证结果有违公平和公正原则而引起举报、投诉被查实的;

(五)违反规定泄露采购项目的评审或咨询情况的;

(六)未按本办法第三十七规定对评审专家进行考核评价的。

上述行为如影响中标成交结果的,财政部门可认定其中标成交结果无效,责令其重新组织采购。

第四十五条 财政部门及其工作人员在对评审专家的管理工作中,有失职、渎职、徇私舞弊等行为,不正确履行职责,或借此干预政府采购评审活动的,要予以通报批评;情节严重的,由其上级部门或监察机关给予相应的行政处分。



第八章 附则

第四十六条 各地可以根据本办法规定,制定具体实施办法。

第四十七条 本办法由省财政厅会同省监察厅负责解释。

第四十八条 本办法自2011年1月1日起执行。省财政厅2001年1月1日发布的《浙江省政府采购评审专家管理暂行办法》同时废止。



附:1.政府采购项目评审告知书

2.政府采购评审专家廉洁自律承诺书





附1:

政府采购项目评审告知书



:(采购单位名称)

兹定于 年 月 日 点,在 (具体地点,详细到会议室名称)召开你单位委托我中心(或公司)组织采购的 (项目名称)项目评审会议。本次评审采用 采购方式,根据《政府采购法》和《浙江省政府采购评审专家管理办法》的有关规定,你单位可以派 名同志作为采购单位代表身份参加评审小组,请你单位接到本告知书后,在项目评审前2个工作日内书面回复我中心(或公司)是否派员参加评审。如派员参加评审的,请你单位将拟参加人员名单按一比二以上的比例向我中心(或公司)推荐,并提供相关人员的姓名、性别、年龄、职称职务、联系电话、专业、学历等信息后,由我中心(或公司)提交 (同级财政部门名称)随机抽取。

采购单位代表应当代表你单位负责对项目评审质量和结果的审查。







(政府采购代理机构盖章)

年 月 日

附2:

政府采购评审小组成员廉洁自律承诺书



:(采购组织机构名称)

为加强政府采购廉政建设,维护采购当事人合法权益以及国家利益和社会公共利益,根据《中华人民共和国政府采购法》及《浙江省政府采购评审专家管理办法》等有关规定,本人就参加 政府采购项目(编号: )评审工作,郑重承诺如下:

一、在评审活动过程中严格遵守政府采购法律、法规和政策的规定,遵循公平、公正、诚实信用原则,依据采购文件规定的办法、标准和要求,客观独立地开展评审工作。

二、严格遵守国家有关廉洁自律的要求,不接受、不索取采购人、采购代理机构、供应商及其工作人员的礼金、礼卡、有价证券、贵重物品及回扣、宴请等好处或利益。

三、清楚知道并严格遵守政府采购工作纪律。

四、现清楚知道参加本采购项目的所有供应商情况,并与之无任何利害关系;之前也未参加过与本项目采购需求和采购文件等的咨询、论证工作,不存在需要回避的情形。

五、如发现采购活动中存在违法违纪行为的,及时向采购单位、采购代理机构或财政部门报告并加以制止。

六、如在采购活动中出现违反本承诺书规定行为的,自觉接受政府采购管理部门的处罚,因违法违规行为给其他当事人造成经济损失的,按规定予以赔偿。







(签名)

年 月 日





龙勃罗梭:天生犯罪人论

西南民族大学03级法学5班 王璐


内容简介:近代犯罪学史基本上就是犯罪原因学说史。龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。天生犯罪人理论在实证主义哲学和进化论理论的影响下产生了,在理论的前后两个时期,龙勃罗梭对人之所以会犯罪经历了从基因决定到综合因素决定的变迁。尽管天生犯罪人论受到批判,但是他用自然科学的方法研究犯罪原因的却具有划时代的意义。

关键词:人类学派 实证主义哲学 进化论 天生犯罪人论 综合犯罪原因论


通常认为,犯罪现象、犯罪原因、犯罪对策是犯罪学研究的对象。其中犯罪现象是指一定时空中表征、状述和反映犯罪原因并被犯罪原因所决定,进而为预防犯罪提供依据的有关犯罪和犯罪人的非刑法条文形态的诸经验事实的总结。犯罪现象是犯罪原因的结果,是一种表浅、直观的经验事实。而近代犯罪学史基本上就是犯罪原因学说史。近代犯罪学兴起始于对犯罪原因的研究,狭义上的犯罪学即犯罪原因学,即使广义上的犯罪学也以犯罪原因理论为核心部分。同时,罪因理论的基本价值体现在犯罪原因与犯罪对策的关系上。二者的关系常常被比喻为病因与治病的关系。[1]

一、理论产生背景
19世纪下半叶,谈论法律哲学已成为不合时尚的行为。这是因为,当以宪法为保障的政治平等制度的普遍建立和经济上的稳定使这些思想对立(激进与传统、理性与信念)暂时地失去了人们的吸引力的时候,人们的兴趣一方面转向了与工业发展和经济繁荣有直接联系的物理学和生物学,另一方面则转向了经验主义的政治社会科学。哲学就这样被埋没了长达50年之久。[2]刑事古典学派以前的刑法主张都是在法律概念领域认识犯罪现象,犯罪与其说是一个社会现象,不如说是一个法律概念或哲学范畴,菲利(Enrico Ferri 1856-1929)认为,刑事古典学派的方法论是把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。[3] 这也难怪刑事古典学派,该学派所主张的意志自由论并非绝对为真的命题,它是一种思辨方法,其方法论意蕴是要借助它所推导出来的结论反对中世纪刑罚的专断与严厉。从社会整体(哲学本体论)来考察,自由意志论有虚假的成分,人是受到个人和社会等方面客观条件限制的;历史的发展已到了研究这些社会现象的时候,19世纪后半叶的实验哲学与人类生物学和心理学以及对人类社会的自然研究相结合,已经创造了一种特别适合对个人及社会犯罪现象进行实际调查的学术气氛。
19世纪末西方社会出现的犯罪浪潮高涨及因此而来的刑法危机是将刑事实证学派推到前台的另一重要因素。在犯罪不断增长的现实面前,刑事古典学派的理论显得苍白无力。正如菲利所指出的:在意大利,当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候,这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况,这确实是一种令人惊异的对比。因此,刑法阻止不住犯罪浪潮的波动。正因为如此,实证犯罪学派便与其他学科一样,自然而然地产生了。它建立在我们日常生活状况的基础之上。[4] 犯罪的增长说明了刑事古典学派关于刑罚心理强制学说的虚幻与失败,以往刑法制度在治理犯罪方面的无所作为便成为新学派产生的有利突破口。[5]
由此,犯罪学的研究方向,大致分为两派。一派是专门从事人的素质方面、生物学方面的研究的,这一派以龙勃罗梭的人类学研究为主,应用生理学、医学、精神学、心理学等知识来阐明犯罪的原因。与此相对应,另一派是为人的行动即环境方面、社会学方面进行研究,他们应用了社会学、统计学、教育学等方法。[6] “自从刑事古典学派、刑事人类学派与刑事社会学派的深刻的片面以后,在刑法领域中不再有片面,因而也就没有了深刻。我们看到的现代刑法学派,无非是新古典学派、新人类学派、新社会防卫论。这里虽然标榜‘新’,实则是一种‘旧’:因为,已经不能再突破旧古典学派、人类学派、社会学派的藩篱。” [7]


二、其他理论的影响
(一)实证主义哲学
龙勃罗梭(Cesare Lombroso 1836-1909 )创建的犯罪学被称为实证主义犯罪学。龙勃罗梭的犯罪学理论深深的打上了实证主义的烙印。
将实证方法引入犯罪学研究始于龙勃罗梭。实证主义哲学,为法国哲学家孔德首创。在1882年孔德就提出一个重要命题:观察优于想象。一方面,它认为人的认识不能超越于感性知觉的范围,只能达到事物的现象,不可能亦无必要认识事物的本质,所以主张科学的任务在于记述所谓事实,排除任何价值思辨;另一方面,由于实证主义强调并得出实证的知识,把事实、经验、感觉等作为其哲学的基本范畴,把实证作为一种方法论基础。这样,客观上就倡导了学术研究重事实、面对实际的风气和方法,有利于克服思辨哲学那种纯抽象的法学研究倾向。当然龙勃罗梭对犯罪学的研究也不可避免的带来了实证主义的弊端,以为一切犯罪问题都可以通过观察与实验的方法得以解释,将复杂的犯罪问题简单化,没有进一步揭示犯罪的根源。
(二)达尔文的进化论
达尔文的进化论对龙勃罗梭犯罪学的影响终其一生。
在整个社会背景下,达尔文用大量事实说明人起源于动物,人类共同祖先是猿,从根本上动摇了上帝创造人的宗教观念,使人在自然界中的位置有了正确地认识,在这种氛围下,龙勃罗梭将犯罪归因于遗传的天生犯罪人的观点才得以出笼。
在内容上简言概之为遗传和变异。遗传的核心是双亲把自己的生物特征通过基因转移给下一代,由此形成物种之间的连续性。龙勃罗梭在其早期的著作中主要是接受了这个观点,认为犯罪也是可以通过基因转移给下一代,因此存在天生犯罪人。变异强调物种间的非连续性,是指形形色色的物种通过共同起源和分歧发展,各自适应于一定生活条件,呈现各种适应现象。天生犯罪人一开始就遭到许多犯罪学家的抨击,在其弟子菲力等人的影响下,龙勃罗梭在其晚期著作中降低了天生犯罪人在总的犯罪中的比例,强调堕落对犯罪产生的影响。人之所以会犯罪不是由于基因而是由于堕落,这也是一种变异。[8]
在达尔文进化论影响下,科学的人类学开始形成,这门学科根据人类的生物特征和文化特征,综合地研究人类,并强调人类的差异性以及种族和文化的概念。龙勃罗梭将人类学的研究成果直接运用于犯罪学的研究,因此龙勃罗梭的理论又被称为刑事人类学。

三、天生犯罪人论
(一) 前期思想
切萨雷•龙勃罗梭的犯罪原因思想,经历了一个由单一到复杂的发展过程。在早期的著述中,龙勃罗梭主要注意遗传等先天因素对犯罪的影响。作为一名监狱医生,他对几千名犯人作了人类学的调查,并进行了大量的尸体解剖。1870年12月,在意大利帕维亚监狱,龙勃罗梭打开了意大利著名的土匪头子维莱拉尸体的头颅,发现其头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处,它的位置如同低等动物一样。得出结论:这种情况属于真正的蚯突(vermis)肥大,可以说是真正的正中小脑。这一发现触发了他的灵感,由此他认为,犯罪者与犯罪真相的神秘帷幕终于被揭开了,原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍,从而提出了他的天生犯罪人理论。[9]天生犯罪人成为龙勃罗梭早期著作中一个核心命题。龙勃罗梭的天生犯罪人理论包括四个方面的主要内容:1、犯罪者通过许多体格和心理的异常现象区别于非犯罪人。2、犯罪人是人的变种,一种人类学类型,一种退化现象。3、犯罪人是一种返祖现象,是蜕变到低级的原始人类型。4、犯罪行为有遗传性,它从犯罪天赋中产生。[10]天生犯罪人是龙勃罗梭早期犯罪原因思想的一个核心命题。龙勃罗棱对天生犯罪人的特征作了如下的描述:1、生理特征:扁平的额头,头脑突出,眉骨隆起,眼窝深陷,巨大的颌骨,颊骨同耸;齿列不齐,非常大或非常小的耳朵,头骨及脸左右不均,斜眼,指头多畸形,体毛不足等。2、精神特征:痛觉缺失,视觉敏锐;性别特征不明显;极度懒惰,没有羞耻感和怜悯心,病态的虚荣心和易被激怒;迷信,喜欢纹身,惯于用手势表达意思等。[11]
作为犯罪原因先天因素,龙勃罗梭从种族和遗传这两方面展开。关于种族和犯罪之间的关系的论述,是建立在对一些犯罪现象直观地认识基础上,没有直接的科学依据。龙勃罗梭侧重研究了遗传因素对犯罪的影响,从调查个案入手肯定了隔世遗传规律,还提出了天然类聚说,认为两个犯罪家庭联姻后,遗传的影响更大。龙勃罗梭在1876年《犯罪人论》一书中推出天生犯罪人论的时,认为通过对成千上万的罪犯进行观察获得的第一手资料是可信的,自称是“基因的奴隶”,认为有些基因即使当时看起来是无足轻重的,而以后也可能发展成为一个普遍适用的理论。[12]如何评价龙勃罗梭的这一观点呢,美国犯罪学家劳伦斯•泰勒的论断也许是公正的:“他们(早期天性学说支持者)只能依靠自己的观察做出结论,只能根据当时的科学知识状况提出理论。按现代标准衡量,那时的知识是原始的,所以那时的理论当然也只能是原始的。因此,那时许多理论虽然反映了朴素的真理,但在今天看来也不乏荒谬之处。” [13]
(二)后期思想
龙勃罗梭的天生犯罪人理论一经传播,马上遭到来自各方面的抨击。当看到龙勃罗梭搜集的那些相貌不对称和有特征的罪犯画像时,法国人类学家保罗•托皮纳德尖刻地挖苦说:“这些肖像看起来与龙氏朋友们的肖像一模一样。” [14]英国犯罪学家查尔斯•巴克曼•格林(1870-1819)经过12年的工作,领导一项研究计划,根据96种特征考察了3000名以上罪犯,个人还进行了1500次观察,并作了300次其他补充观察。指出:“事实上,无论是在测量方面还是在犯罪人中是否存在身体异常方面,我们的统计都表现出与那些对守法者的类似统计有惊人的一致。我们的必然结论是,不存在犯罪人身体类型这种事情” [15]在科学验证的事实之上,戈林断言,不存在天生犯罪类型,犯罪不是由遗传而来的,他呼吁犯罪学家把心理特征,特别是智力缺陷作为犯罪行为的原因来加以研究。
意味深长的是,格林一方面批判天生犯罪人论,一方面则不自觉地接受了龙勃罗梭倡导的生物学研究方法。
在这种情况下,龙勃罗梭在后期的著作中也修正了自己的观点,从只注重犯罪的遗传等先天因素,到把犯罪原因扩大到堕落等后天因素的影响,而这种堕落是与一定地理环境与社会环境分不开,因此,龙勃罗梭分别研究了地理与社会因素对犯罪的影响,强调智力、情感、本能、习惯、下意识反应、语言、模仿力等心理因素与政治、经济、人口、文化、教育、宗教、环境等社会因素与自然因素的作用,天生犯罪人在罪犯总数中的比例也一再降低。在1893年出版的《犯罪:原因和救治》一书中,天生犯罪人占33%,由此形成综合的犯罪原因论。[16]
他在《犯罪:原因和救治》中指出:“导致犯罪发生的原因是很多的,并且往往缠结纠纷。如果不逐一加以研究,就不能对犯罪原因遽下断语。犯罪原因的这种复杂状况,是人类社会所常有的,决不能认为原因与原因之间毫无关系,更不能以其中一个原因代替所有原因。”对于什么是真正的犯罪原因,他说:“实言之,每一现象中的真正特殊原因何在,即使是善于观察的人,亦不能下一断语。” [17]


四、结语
任何一种学说,都不可避免地带有其时代背景的烙印,或许这可谓之历史的局限性。对一种学说不可能全盘地套用,也不可全盘地否定。虽然龙勃罗梭关于遗传决定犯罪的理论是原始的,但他能抽象的思考人类,对过去一直以理性可以自由支配意志为基础的人类观和刑法理论给予冲击性影响,我们不得不佩服他丰富的想象力。当天生犯罪人论受到批判时,能够对自己的理论进行修正,形成犯罪原因综合论,从这点上说龙勃罗梭不愧为一个严肃的科学家。尽管随着研究的深入,龙勃罗梭的观点受到彻底批判,但是用自然科学的方法研究犯罪原因的却具有划时代的意义。对此,我们需要的不是一种判决,而是一种判断。而判断又离不开判断者,“只有那种由人性深处的自我意识所创造的意志,才能于不同的人际之间实现这种选择:一句名言说道,什么样的人选择什么样的哲学。” [18]

参考文献
[1]康树华著:《犯罪学-历史、现状、未来》,群众出版社1998年版,第7-8页;储槐植、许章润等著:《犯罪学》,法律出版社1997年版,第60、149-150页
[2] [美] 庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译:华夏出版社1989年版,第66页
[3] 菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页
[4] 菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版,第3页
[5]宗建文 刑法法典化及其可能性——《刑法机制研究》系列论文之三http://www.iolaw.org.cn/paper15.asp
[6] [日] 西原春夫 著 顾肖荣等译 法律出版社 2004年1月版 第110页
[7] 陈兴良著:《刑法的启蒙》,法律出版社2003年版,第268页