代书遗嘱的效力及认定/刘海清

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 21:51:29   浏览:8535   来源:法律资料网
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代书遗嘱的效力及认定

刘海清


代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的的意思表示代为书写的遗嘱。由于其非自书性,在实践中产生的争议就比较多,在对其效力的认定上也存在一些争议。
根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件:(1)有两个以上的现场见证人。(2)由见证人之一为代书人。(3)遗嘱上须标明年、月、日。(4)代书人,其他见证人和遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可,不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。就每个要件而言其具体要求也不尽相同。
1.法律上要求见证人须为完全民事行为能力人,须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系,笔者认为还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性,但程序上的公正也不可忽视。实践中,在只有两个见证人的情况下,如其中一个见证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程,这样的代书遗嘱该如何认定?我们认为这样的代书遗嘱是无效的,因为在该情况下,在某一时间点存在一个见证人不在场的客观情况,这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现场的要求。更为复杂一些的情况是,如有两个以上的见证人,在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场,但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的该如何认定?这种情况下,关键是看是否有两个或两个以上的见证人完全见证了全过程,如没有两个或两个以上的见证人见证了全过程,即使在任一时间点上都有两个或两个以上的见证人,这样的代书遗嘱也应认定无效。
2.从法律上讲代书人属见证人之一,其实体上的要求当然应符合见证人的条件。不符合见证人条件的代书人书立的代书遗嘱应属无效。关于如何代书,法律及相关司法解释未作具体的规定,笔者认为,代书应尽可能保留立遗嘱人的原话,不要过多的归纳立遗嘱人的意思,以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外,应尽可能采用手写,减少打字数量,如果在立遗嘱现场打字,那与手写本质上并无不同,效力自不必说。实践中,受条件的限制,有的代书人往往在现场作代书笔录,笔录上由见证人,代书人,立遗嘱人签字,然后离开现场去打字,回来再分别找见证人,代书人,立遗嘱人签字,这样就存在一些问题。从法律规定可以看出,代书遗嘱全过程要形成于见证人,代书人,立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场,但就本质而言,将来发生法律效力的不是笔录,而是打字形成的书面代书遗嘱,在这一过程中,如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处,都会使该代书遗嘱存在瑕疵,严重的会导致代书遗嘱无效。
3.日期是任何一种遗嘱都须具备的要件,没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定,当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素,尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况,日期就是确定效力的直接依据,日期最后的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。
4.代书遗嘱必须由代书人,其他见证人遗嘱人签名。
实践中存在上列人员用盖私章代替签名的情况,那么这种情况下遗嘱的效力如何,是一个值得研究的问题。
一种观点认为私章与签名没有什么不同效力自然是一样的。
也有的观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前经常用的就应认定遗嘱有效。
公章与私章一字之差但效力相去甚远,在我国公章采用的是备案制,对于单位而言,经备案的公章一旦在法律文书上出现,就当然发生法律效力,单位如没有相当的抗辩理由,便应当承担由此带来的法律后果。而私章则不然,我国对私章并没有实行备案管理,私章往往出现于非正式场合,私章对某个人而言并不具有人格化、特定化,标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系,在法律后果上也是不相同的,因此第一种观点是不正确的。
即使有证据证实遗嘱上盖有的某人的私章是该人经常使用的,笔者认为也是无效的。认定某私章系某人经常使用只解决了私章与该人之间的联系问题,但由于遗嘱是在立遗嘱人死亡后才发生法律效力,作为第三人无法得知该私章是否系死者生前所盖,即使见证人证实该私章系死者生前所盖,笔者认为该证据也是不充分的,虽然法律能从形式上要求见证人与继承人及遗产无利害关系,但无法从根本上保证见证人的公正性,实践中,代书遗嘱往往是继承人中的一人或数人找人来作见证,见证人往往与该一人或数人关系较好,这种法律上无法限制的关系,客观上就存在着不公正的隐患。自然不能保证实体上的公正。
笔者认为,代书遗嘱上只有盖章,没有立遗嘱人签名的是无效的。除了上述理由外,更重要的是,书立遗嘱是一种严格的民事法律行为,是一种要式行为,其必须符合法律规定的形式要件,客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示,因其不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。当然,我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也应考虑到客观情况,如果立遗嘱人不会写字,或因身体状况不能写字该如何解决?能不能讲在这样的情况下就不允许立代书遗嘱?或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的形式要件而认定其为无效?书立遗嘱是公民的权利,只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱,自然可以书立,但笔者认为,如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗嘱也应就存在上述情况进行公证或取得有关部门的证明,并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。
如果代书遗嘱上立遗嘱人签了名而见证人和代书人盖的是私章,而没有签名,遗嘱是否有效?
笔者认为,这种情况要具体分析,也不能一概因不符合形式要件就当然认定其为无效。代书遗嘱作为遗嘱的一种,其最终发生效力的是遗嘱本身,而不是代书行为,如果见证人及代书人能详细描述见证及代书过程,且没有矛盾之处,并能就没有签名进行合理解释的,该遗嘱应认定有效。反之,应认定该代书遗嘱无效。
总之,书立代书遗嘱应严格按照法律规定来操作,只有这样才能更好地维护立遗嘱人及遗嘱继承人的利益,也能最大限度地减少因遗嘱而产生纠纷。


(作者单位: 山东凌云志律师事务所)


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山东省土地登记条例

山东省人大常委会


山东省土地登记条例
山东省人大常委会


(1996年6月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 登记申请
第三章 受理审核
第四章 注册登记
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强土地登记管理,保护土地所有者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称土地登记是指县级以上人民政府依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权及法律法规规定的土地他项权利(以下简称土地权属)进行确认。
第三条 本省行政区域内土地权属的设定、取得、变更、终止,均应依照本条例规定进行登记。
第四条 土地登记以宗地为基本单元。
宗地是指以土地权属界线组成的封闭地块。
第五条 县级以上人民政府土地管理部门是土地权属的登记机关,负责本行政区域内的土地登记工作。
第六条 经依法登记确认的土地所有权、使用权及土地他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第二章 登记申请
第七条 国有土地使用权由使用该国有土地的单位或者个人申请登记。集体土地属于村农民集体所有的,由村农业集体经济组织或者村民委员会申请登记;属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织申请登记。集体土地建设用地使用权由使用该土地的单位或者个人申请登
记。
以土地使用权作为投资或者合作条件与外商举办合资、合作企业的,由企业或者中方合作者申请登记;外商独资企业的用地,由该企业申请登记。
公共设施和市政设施用地,由其主管单位申请登记。
共同共有的土地权属,由共同共有人共同申请登记;按份共有的土地权属,由按份共有人分别申请登记。
跨县级行政区域建设用地的,应当分别向土地所在地的土地权属登记机关申请登记。
第八条 土地登记申请人不能亲自申请登记的,可以出具委托书委托他人代理。国外申请人委托他人代理的,应当按国家规定办理公证或者认证。
第九条 土地登记申请人申请土地登记,应当提交下列文件资料:
(一)土地登记申请书;
(二)申请人的身份证明;
(三)土地权属来源证明;
(四)地上建筑物及其他附着物的合法产权证明;
(五)需要提交的其他文件资料。
第十条 初始土地登记,由县级以上人民政府发布通告。通告的主要内容包括:
(一)登记区的划分;
(二)申请登记的期限;
(三)申请人应当提交的有关证件;
(四)受理申请的地点;
(五)其他事项。
初始土地登记是指土地登记机关依照《中华人民共和国土地管理法》的规定,在一定时间内,对辖区内的全部土地进行的普遍登记。
第十一条 土地登记申请人应当在土地登记通告规定的时间内,持有关文件资料,到通告规定的地点申请初始土地登记。
第十二条 有下列情形之一的,土地登记申请人应当自土地权属变更事实发生之日起三十日内,向登记机关申请土地变更登记:
(一)因土地被征用、划拨而引起土地权属变更的;
(二)以出让或者转让方式取得国有土地使用权的;
(三)因机构调整,企业兼并、分立或者进行股份制改造等原因引起土地权属转移、合并或者分割的;
(四)以赠与、继承、买卖、交换、分割、拆迁等方式处分地上建筑物及其他附着物而引起土地权属转移的;
(五)因交换、调整土地引起集体土地所有权变更的;
(六)因处分抵押财产而取得国有土地使用权的;
(七)因其他原因引起土地权属变更的。
第十三条 土地所有者、使用者的名称、通信地址和土地用途发生变化的,应当自变更事实发生之日起三十日内,持有关证明材料向登记机关申请变更登记。
第十四条 依法出租国有土地使用权的,出租人应当自土地使用权租赁合同签订之日起三十日内,持土地使用权出让或者转让合同、土地使用权租赁合同,向登记机关申请国有土地使用权出租登记。
第十五条 以无地上定着物的土地使用权设定抵押权的,当事人应当自抵押合同签订之日起三十日内,持土地使用权出让或者转让合同、土地使用权抵押合同,向登记机关申请土地使用权抵押登记。
以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物设定抵押权的,按照法律、法规的有关规定办理抵押登记。
第十六条 有下列情形之一的,土地所有者、使用者和土地他项权利者应当自土地权属终止事实发生之日起三十日内,持有关证明材料向登记机关申请注销登记:
(一)土地使用权出让期届满不再续用的;
(二)依法收回国有土地使用权的;
(三)因不可抗力造成土地灭失的;
(四)国有土地使用权出租、抵押合同终止的;
(五)其他土地权属终止的情形。
第十七条 单位和个人需要临时用地的,应当自临时用地申请被批准之日起十五日内,持有关批准文件向登记机关申请临时用地登记。
第十八条 土地登记申请人应当按国家规定缴纳土地登记费。

第三章 受理审核
第十九条 登记机关接到土地登记申请后,应当对申请人提交的有关文件进行审查。凡符合规定条件的,应当予以受理;不符合规定条件有下列情形之一的,不予受理:
(一)申请登记的土地不在本行政区域内的;
(二)土地登记申请人没有合法身份证明的;
(三)土地权属来源不明的;
(四)其他不符合规定条件的。
第二十条 登记机关受理初始土地登记申请后,应当进行地籍调查,对土地权属、面积、等级、用途等逐项审核。凡土地权属合法、界址清楚、面积准确的,应当将审核结果予以公告。
第二十一条 土地登记申请人及其利害关系人自公告之日起三十日内对公告内容提出异议的,应当向登记机关提出复查申请,并提交异议书及有关证据。
第二十二条 登记机关应当自接到异议书之日起十五日内,将异议书副本送达其他土地登记申请人及其利害关系人。土地登记申请人及其利害关系人应当自接到异议书副本之日起十五日内向登记机关作出书面答复。
登记机关应当对异议书和书面答复进行调查核实,并将调查结果书面通知异议申请人及其他利害关系人。
经调查核实,异议成立的,复查所需费用由原登记机关承担;异议不成立的,复查所需费用由异议申请人承担。
第二十三条 登记机关对变更土地登记的申请及有关资料应当进行审核,并进行地籍调查。

第四章 注册登记
第二十四条 土地登记申请人及其利害关系人在公告期内未对审核结果提出异议或者异议不成立的,由登记机关按规定报经县级以上人民政府批准后进行注册登记。
第二十五条 变更土地登记申请经调查审核,符合国家法律、法规规定的,由登记机关按规定报经县级以上人民政府批准后进行注册登记。
第二十六条 有下列情形之一的,由登记机关作出暂缓登记的决定,并于接到申请书之日起三十日内书面通知申请人:

(一)非法转让或者非法占用的土地及其他违法用地,尚未依法处理的;
(二)土地权属有争议的,尚未解决的;
(三)土地被依法查封的或者地上建筑物及其他附着物被依法查封的;
(四)在公告期限内对土地登记审核结果提出异议成立的;
(五)其他应当暂缓登记的情形。
前款规定暂缓登记的情形消除后,登记机关应当按照本条例规定予以核准登记。
第二十七条 经登记的国有土地使用权,由县级以上人民政府向国有土地使用者颁发《国有土地使用证》。
经登记的集体土地所有权,由县级人民政府向集体土地所有者颁发《集体土地所有证》。
经登记的集体土地建设用地使用权,由县级人民政府向集体土地使用者颁发《集体土地使用证》。
经登记的土地他项权利,由县级以上人民政府土地管理部门向土地他项权利者颁发土地他项权利证书。
第二十八条 登记机关自受理登记申请之日起核准登记的期限,初始登记为五个月,变更登记为二个月。
处理异议的时间不计算在前款规定的期限内。

第五章 法律责任
第二十九条 未依照本条例规定进行土地权属登记的,由登记机关责令其限期补办登记手续;逾期不补办的,视为非法占用土地,可处以每平方米十五元以下的罚款。
第三十条 伪造、骗取或者擅自涂改土地证书的,其土地证书无效,由登记机关没收土地证书,并处以五千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 未按注册登记的用途使用土地的,由登记机关责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府依法收回土地使用权,注销土地登记,并没收土地使用证。
第三十二条 依照本条例规定实施罚款时,必须使用省财政部门统一制发的罚没收据。罚没款缴同级财政。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 登记机关错漏登记的,应当及时更正;给权利人造成损失的,登记机关应当承担相应的赔偿责任。
登记机关工作人员在办理土地登记过程中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级机关视其情节给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 本条例规定的土地证书,由省人民政府土地管理部门按照国家有关规定监制。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1996年6月15日

国务院侨务办公室 公安部 最高人民检察院 最高人民法院 民政部关于制止和惩处盗掘华侨祖墓的违法犯罪活动的联合通知

国务院侨务办公室 公安部 等


国务院侨务办公室 公安部 最高人民检察院 最高人民法院 民政部关于制止和惩处盗掘华侨祖墓的违法犯罪活动的联合通知

1984年8月13日,国务院侨务办公室 公安部 最高人民检察院 最高人民法院 民政部


各省、自治区、直辖市人民政府,各省、自治区、直辖市侨务办公室、公安厅(局)、人民检察院、高级人民法院、民政厅(局):
近几年来,不少地方发生了盗掘华侨祖墓的违法犯罪活动,特别是在福建、广东等省的某些侨乡,这类违法犯罪活动更为猖獗。有些盗墓分子结伙流窜,到处挖掘坟墓,盗取金银、珠宝等陪葬物;有些甚至将盗取的棺木重新油漆后,高价出售。
海外侨胞和港、澳、台同胞基于思祖怀乡的感情,一向对祖墓特别重视。许多侨胞飘洋过海,千里迢迢回到祖国寻根问祖,祭扫祖先坟墓。盗掘华侨祖墓的行为,严重损伤了华侨思念祖国的感情,在国内外造成了极坏的影响,应采取必要措施,坚决制止盗墓活动,依法严厉惩处盗墓分子。
为此,特作如下通知:
一、对华侨祖墓应予保护,任何单位或个人不得私自挖掘、拆毁,非经县以上人民政府批准不得迁移。
二、盗掘坟墓是违法行为,各地公安机关应及时制止和查处。对盗掘华侨祖墓的,应严肃处理。
三、对盗掘坟墓窃获少量财物或情节显著轻微的,由公安机关根据《治安管理处罚条例》以盗窃行为加重处罚;对盗掘坟墓窃获财物数额较大的应依照刑法的有关规定以盗窃罪论处;对二人以上共同进行盗墓犯罪活动的,其首要分子及教唆者应依法从重惩处。
四、各地侨务、民政、公安、司法部门应进行保护华侨祖墓的宣传教育,并可根据当地实际情况公布打击盗墓活动的典型案例,加强法制宣传。
五、对盗掘港澳同胞、台湾同胞和外籍华人祖墓的违法犯罪行为,均按本通知规定的精神惩处。